Warum kein 5er-Aufsichtsrat?

Warum kann der Aufsichtsrat einer (nicht mitbestimmten) Aktiengesellschaft nicht aus 5 oder 7 oder 13 Personen bestehen? Die positivistische Antwort verweist auf § 95 I 3 AktG: „Die Zahl muss durch drei teilbar sein.“ (Ebenso bei der SE: § 17 I 3 SEAG). Danach muss man sich in der Praxis richten, das ist klar. Aber man wird doch fragen: Warum ist das so? Wo liegt der Sinn der zwingenden Dreiteilbarkeitsregel? Die Antwort lautet: es gibt keinen.

Die Teilbarkeit durch drei blieb vor über 20 Jahren stehen, als das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts die Drittelmitbestimmung auf bereits bestehende Gesellschaften (dazu BVerfG v. 9.1.2014) sowie auf neue Gesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern beschränkt hat. Seit dem 11.8.1994 eingetragene Aktiengesellschaften unterliegen keiner Drittelmitbestimmung bzw. erst dann, wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Daher ist die Dreiteilung für diese Gesellschaften ohne Bedeutung.

Die Bestimmung des § 95 I 3 AktG könnte gestrichen werden: Dann bliebe es bei der Grundaussage, dass der AR mindestens aus drei Personen bestehen muss (§ 95 I 1 AktG), im Übrigen bestünde Satzungsfreiheit. So liegt es bei dem fakultativen AR der GmbH (§ 52 I GmbHG a. E.: „soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist.“).

Wächst die Gesellschaft in die Mitbestimmung hinein, ist der Aufsichtsrat nach den dann maßgeblichen Gesetzen (Drittelbeteiligungsgesetz, Mitbestimmungsgesetz) zu bilden. Insofern bedürfte es einer Ergänzung in § 4 I Drittelbeteiligungsgesetz, um die Dreiteilbarkeit sicherzustellen. Damit wäre die Bestimmung an den richtigen Platz gerückt.

Veröffentlicht von

Ulrich Noack

Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handelsrecht und Wirtschaftsrecht an der Heinrich-Heine Universität Düsseldorf Geschäftsführender Direktor des Instituts für Unternehmensrecht

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