Telekom könnte auch bei Niederlage vor Gericht schadlos bleiben”

Am heu­ti­gen Diens­tag fin­det (von vie­len unbe­ach­tet) der zweite Ter­min im Tele­kom-Pro­zess statt. 15.000 Anle­ger ver­lan­gen Scha­dens­er­satz, weil sie durch fal­sche Anga­ben in den Pro­spek­ten beim zwei­ten und drit­ten Bör­sen­gang irre­ge­führt wor­den seien.
Beck-Online zitiert den Tages­spie­gel, wonach die Tele­kom beab­sich­tigt, bei Unter­lie­gen im gegen sie geführ­ten Pro­spekt­haf­tungs­pro­zess bei der KfW schad­los hal­ten will. Die KfW behaup­tet, hier­für gäbe es keine Grund­lage.
Inter­es­san­ter dürfte die Vor­frage sein, inwie­weit die Tele­kom über­haupt Aktien ihrer Aktio­näre mit Mil­lio­nen­auf­wand bewor­ben hat — und wieso sie inso­fern pro­spekt­ver­ant­wort­lich sein soll. Denn die KfW sagt selbst, bei dem Vor­gang habe es sich um eine Sekun­där­markt­plat­zie­rung von Aktien der Deut­sche Tele­kom AG, die die KfW zu einem frü­he­ren Zeit­punkt vom Bund gekauft hatte gehan­delt”. Ob dies wirk­lich der in §§ 44 f. BörsG gemeinte Pri­mär­markt” ist, ist frag­lich…

Allgemeines

Mannesmann: Zweite Runde

BGH star­tet Über­prü­fung des Man­nes­mann-Urteils: Nach­dem das LG Düs­sel­dorf zwar die Akti­en­rechts­wid­rig­keit, aber nicht die Straf­bar­keit der Ange­klag­ten bejahte, wird von der Revi­si­ons­ent­schei­dung eine Klä­rung des schwie­ri­gen Ver­hält­nis­ses von akti­en­recht­li­chen Vor­stands­pflich­ten (§ 93 Abs. 1 AktG) und straf­recht­li­cher Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht (§ 266 StGB) zu klä­ren. Dar­über hin­aus wird das Unrechts­be­wußt­sein der Betei­lig­ten bezwei­felt. Über diese Rechts­fra­gen hin­aus stellt sich auch die span­nende prak­ti­sche Frage, ob jetzt wie­der erneut wirt­schaft­li­cher Druck” auf Akti­en­wis­sen­schaft­ler aus­ge­übt wird (vgl. dazu schon den Bei­trag vom 10. 2. 2004)

Vorstandsvergütung

Absolut geschütztes Mitgliedschaftsrecht v. organisationsrechtliche Formalisierung

In den Ent­schei­dun­gen in Sachen Mangusta/​Commerzbank I und II hat der Bun­des­ge­richts­hof sich erneut mit dem schwie­ri­gen Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen der abso­lut geschütz­ten Mit­glied­schaft und den for­ma­li­sier­ten Ver­fah­ren im Akti­en­recht beschäf­tigt (vgl. zu die­sem Pro­blem schon Zöll­ner, ZGR 1988, S. 392, 428 ff.; K. Schmidt, JZ 1991, 157, 160 f.). Gegen­stand der Ver­fah­ren war die Aus­übung eines ord­nungs­ge­mäß ein­ge­räum­ten geneh­mig­ten Kapi­tals unter Bezugs­rechts­aus­schluss durch den Vor­stand. Seit Siemens/​Nold (BGHZ 136, 133) ist geklärt, dass vor der Aus­übung eine Infor­ma­tion der Aktio­näre nicht erfor­der­lich ist, son­dern erst im Nach­hin­ein auf der Haupt­ver­samm­lung Bericht zu erstat­ten ist. Dies bestä­tigte der BGH erneut im für den Klä­ger erfolg­lo­sen Ver­fah­ren II ZR 148/03.

Kri­tisch zu hin­ter­fra­gen ist jedoch die Par­al­le­l­ent­schei­dung im Ver­fah­ren II ZR 90/03, wonach der ein­zelne Aktio­när eine Über­prü­fung der Aus­übung des geneh­mig­ten Kapi­tals durch die all­ge­meine Fest­stel­lungs­klage (§ 256 Abs. 1 ZPO) errei­chen kann. Sicher­lich rich­tig ist es, dass die Beschluss­an­fech­tungs- und Nich­tig­keits­klage inso­weit nicht ein­schlä­gig sind. Der BGH möchte die durch das geneh­migte Kapi­tal bewirkte Locke­rung der prä­ven­ti­ven Schran­ken bei der Ertei­lung der Ermäch­ti­gung durch eine ange­mes­sene, sys­tem­kon­forme gericht­li­che Kon­troll­mög­lich­keit kom­pen­sie­ren, die er in der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­klage zu fin­den ver­meint. Anküp­fungs­punkt ist inso­weit das durch Art. 14 GG geschützte Mit­glied­schafts­recht. In der Tat ist weit­ge­hend aner­kannt, dass die Mit­glied­schaft in einer Gesell­schaft bzw. einem Ver­ein ein abso­lut geschütz­tes Rechts­gut ist und die voll­stän­dige Ent­zie­hung die­ses Rechts des­halb Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 823 Abs. 1 BGB aus­lö­sen kann. Soweit hin­ge­gen nur ein­zelne Aspekte des Rechts betrof­fen sind, müs­sen diese als sol­che abso­lu­ten Rechts­schutz bean­spru­chen kön­nen, d.h. zum Kern­be­reich der Mit­glied­schaft“ gehö­ren. Frag­lich ist dar­über hin­aus, inwie­weit diese Rechte auch gegen­über dem Vor­stand (und nicht nur gegen­über außen­ste­hen­den Drit­ten) geschützt sind. Inso­weit wird näm­lich nur in die rela­tive Stel­lung des Aktio­närs gegen­über der Gesell­schaft ein­ge­grif­fen, für die vor­ran­gi­ger spe­zi­el­ler Rechts­schutz durch die Mög­lich­keit einer Beschluss­an­fech­tungs­klage bzw. einer Scha­dens­er­satz­haf­tung im Innen­ver­hält­nis besteht. Rechts­grund­lage für eine Klage wäre inso­weit mög­li­cher­weise § 280 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit dem Gesell­schafts­ver­trag.

Im kon­kre­ten Fall war das Fest­stel­lungs­in­ter­esse jedoch frag­lich. Gene­rell kann man die­ses zwar dar­auf stüt­zen, dass der Vor­stand im Zwei­fel gericht­lich fest­ge­stellte Rechts­ver­stöße unter­las­sen wird. Die­ses all­ge­meine Recht­streue­ar­gu­ment” ist aller­dings bedenk­lich, da es stets eine Fest­stel­lungs­klage als gleich­wer­tige Alter­na­tive zur Leis­tungs­klage recht­fer­ti­gen würde. Wenn (wie im ent­schie­de­nen Sach­ver­halt) die Kapi­tal­er­hö­hung bereits ein­ge­tra­gen ist, hilft aber auch die Recht­streue des Vor­stands kaum wei­ter. Recht­li­che Kon­se­quen­zen wird das Fest­stel­lungs­ur­teil dann allen­falls inso­weit erhal­ten, als in der Haupt­ver­samm­lung die Ent­las­tung des Vor­stands ver­wei­gert wird bzw. Ersatz­an­sprü­che gegen ihn gemäß § 147 AktG gel­tend gemacht wer­den. Dafür ist das Fest­stel­lungs­ur­teil jedoch keine Vor­aus­set­zung und noch nicht ein­mal eine Erleich­te­rung — viel­mehr ist die­ser nach­träg­li­che Schutz unab­hän­gig von einer vor­he­ri­gen Fest­stel­lung. Ins­ge­samt wider­spricht die Ent­schei­dung daher klar der akti­en­recht­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung, die gerade keine actio pro socio” des ein­zel­nen Anle­gers vor­sieht. Ein zwin­gen­des Bedürf­nis für die schwa­che” Fest­stel­lungs­klage lässt sich (anders als für Unter­las­sungs­kla­gen) nicht erken­nen.

Hauptversammlung

Kein Verbot von In-Sich-Geschäften bei Limited in Deutschland?

Laut

OLG Mün­chen 17.8.2005, 31 Wx 049/05 kann die Zweig­nie­der­las­sung einer eng­li­schen Pri­vate Limi­ted Com­pany nicht beantragen,für ihren Geschäfts­füh­rer den Zusatz Der Geschäfts­füh­rer ist von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB befreit” ins deut­sche Han­dels­re­gis­ter ein­zu­tra­gen. Zur Begrün­dung ver­weist das Gericht auf die unter­schied­li­che Ver­tre­tungs­be­fug­nis eines Geschäfts­füh­rers einer GmbH in Deutsch­land und einer Limi­ted in Groß­bri­tan­nien. >

Die Ent­schei­dung hebt her­vor, das Ver­bot der Selbst­kon­tra­hie­rung sei in Groß­bri­tan­nien nicht aner­kannt. Die Ein­tra­gung könnte daher den Rechts­ver­kehr zu der Annahme ver­lei­ten, die Ver­tre­tung der Limi­ted ori­en­tiere sich am deut­schen Recht.

Diese Über­le­gung geht jedoch fehl: Das Ver­bot der Selbst­kon­tra­hie­rung ist kein spe­zi­fisch gesell­schafts­recht­li­ches Prin­zip, son­dern fin­det seine Grund­lage im all­ge­mei­nen Zivil­recht. Dem­entspre­chend würde dem Geschäfts­füh­rer einer deut­schen GmbH in Groß­bri­tan­nien auch nicht § 181 BGB ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kön­nen.

Unstrei­tig ist die Limi­ted aber nach der EuGH-Recht­spre­chung nicht von den all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Rege­lun­gen befreit — sie nimmt also nicht etwa das gesamte eng­li­sche Recht mit sich, son­dern nur die­je­ni­gen Rege­lun­gen, die für ihre Rechts­per­sön­lich­keit” unab­ding­bar sind. Dazu gehö­ren Rege­lun­gen über die Befug­nis von Geschäfts­füh­rern mit der Gesell­schaft Rechts­ge­schäfte abzu­schlie­ßen gerade nicht.

Im eng­li­schen Gesell­schafts­recht wird das Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot pri­mär als gesell­schaf­ter­schüt­zend ver­stan­den, so dass bei hin­rei­chen­der Offen­le­gung und ange­mes­se­ner Gegen­leis­tung keine Pflicht­ver­let­zung vor­liegt. In Deutsch­land hat § 181 BGB aber auch dritt­schüt­zende Wir­kung (siehe schon BGHZ 56, 97, 101). Die Gestat­tung des Selbst­kon­tra­hie­rens ist des­halb auch nach § 39 GmbHG ein­tra­gungs­pflich­tig.

Auch bei einer GmbH & Co KG wird die Befrei­ung des Geschäfts­füh­rers einer Kom­ple­men­tär-GmbH von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB im Ver­hält­nis zur Kom­man­dit­ge­sell­schaft (die nicht er, son­dern die von ihm ver­tre­tene GmbH ver­tritt) als ein­tra­gungsfähig ange­se­hen (Bay­O­bLG NJW-RR 2000, 562; NJW-RR 2000, 1479). Dahin­ter steht vor allem die Über­le­gung des Ver­kehrs­schut­zes, die ent­spre­chend für die Limi­ted gel­ten muss.>

Soweit das OLG eine Irre­füh­rungs­ge­fahr sieht, ist frag­lich worin diese bestehen soll. Denn die Ein­tra­gung ent­spricht im Ergeb­nis der wah­ren Rechts­lage (der Geschäfts­füh­rer kann Rechts­ge­schäfte mit der von ihm ver­tre­te­nen Limi­ted abschlie­ßen). Wer in das Han­dels­re­gis­ter Ein­sicht nimmt, wird also über die tat­säch­li­che Rechts­lage infor­miert. Ob die Befrei­ung nun auf­grund der hier ver­te­te­nen Auf­fas­sung rechts­ge­schäft­lich begrün­det ist oder nach Ansicht des OLG bereits aus dem eng­li­schen Recht folgt, ist dabei ohne Bedeu­tung. Denn durch die Ein­tra­gung wer­den jeden­falls die Inter­es­sen der Öffent­lich­keit gewahrt, die wahr­schein­lich kei­nen Ein­blick in alle Details einer eng­li­schen Limi­ted hat. Bereits dies spricht für ein wei­tes Ver­ständ­nis der Ein­tra­gungs­fä­hig­keit von Umstän­den, wel­che die (unbe­kannte) eng­li­sche Limi­ted von den bekann­ten deut­schen Rechts­for­men unter­schei­det.

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GmbH Limited

Trading, Clearing & Settlement: Takeover Protection through national Competition Agencies?

On August 3, 2005, the Bri­tish Com­pe­ti­tion Com­mis­sion issued its pro­vi­sio­nal fin­ding on Deut­sche Boerse’s and Euronext’s take­over bids for LSE. Accord­ing to that fin­ding, both bids for LSE would result in a signi­fi­cant les­se­ning of com­pe­ti­tion in the pro­vi­sion of tra­ding ser­vices in the UK. If Deut­sche Boerse took over the LSE, the regu­la­tors would inter alia require Deut­sche Boerse to relin­quish con­trol of Eurex, which con­tri­bu­ted more than half of Deut­sche Boerse’s annual pro­fits in 2004. Euronext would be requi­red to relin­quish its grip on LCH.Clearnet, the LSE’s cur­rent pro­vi­der of clea­ring ser­vices. Even if both poten­tial acqui­rers would com­mit to these requi­re­ments, the Bri­tish agency does not rule out the pos­si­bi­lity of pro­hi­bi­ting both bids as the only means to resolve the anti­ci­pa­ted com­pe­ti­tion con­cerns.

The Euro­pean Com­mis­sion seeks to imple­ment Euro­pean-wide capi­tal mar­kets, and one of the major fields yet remai­ning dis­in­te­gra­ted is the tra­ding, clea­ring & sett­le­ment level, which suf­fers from natio­nal frac­tio­na­lism. The take­over of one de facto mono­po­list natio­nal tra­ding plat­form pro­vi­der by ano­t­her one necessa­rily affects the tra­ding envi­ron­ment in the rele­vant coun­try. But, this aspect is true with respect to any of the 25 juris­dic­tions in which tra­ding takes place. Loo­king through the domestic glas­ses, the UK agency petri­fies the cur­rent frac­tio­nal struc­ture, despite the fact that the Lon­don capi­tal mar­ket and its rela­ted busi­nes­ses pro­vi­des ser­vices and capi­tal not just to the UK, but to all Europe. In the case of tra­ding plat­forms, a mar­ket deli­nea­tion that focu­ses on the domestic mar­ket pre­dicts the out­come. This method also pro­vi­des rea­sons to ques­tion the neu­tra­lity of the Bri­tish agency, in gene­ral. Given that each of the 25 natio­nal agen­cies take the Bri­tish Commission’s stance, the pro­ject of a Sin­gle Euro­pean capi­tal mar­ket will fal­ter not on the level of the issu­ers (which — gene­rally speaking — wel­come sup­ply of all-Euro­pean capi­tal), but on the level of the tra­ding plat­forms.

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The Commission’s stance poses uncer­tainty to any poten­tial acqui­rer of LSE and de facto func­tions as a bar­rier to take­overs. It fur­t­her dis­re­gards inte­rests of all con­su­mers in Europe. It does, howe­ver, bene­fit the Lon­don dea­ler & bro­ker com­mu­nity, which can con­ti­nue enjoy­ing their easy chair despite the fact that there are com­pe­ti­tors around, which pro­vide bet­ter ser­vices at lower costs. To the bene­fit of all Europe, we can only hope that mar­kets are more intel­li­gent than regu­la­tors. (It is hard, though, to over­come the net­work effects and eco­no­mies of scale, which keep com­pe­ti­tion at bay at least wit­hin the natio­nal domain.) Thus, as a result of the Commission’s deci­sion, we may see the less effi­ci­ent Lon­don mar­ket being abscised from capi­tal sup­ply, as more and moe capi­tal flows to mar­kets that pro­vide equi­va­lent ser­vices more effi­ci­ently. It is never­theless a shame for Europe that the fas­test way to achieve mar­ket inte­gra­tion is blo­cked by com­pe­ti­tion law, a mea­sure which is sub­ject to Euro­pean aut­ho­rity for deca­des and which – gene­rally speaking — should fur­t­her, rather than ham­per mar­ket effi­ci­ency.

Dr. Dirk Zetz­sche, LL.M. (Toronto)

Allgemeines

GmbH-Satzung und (elektronischer) Bundesanzeiger

Bestimmt das Gesetz oder der Gesell­schafts­ver­trag, dass von der Gesell­schaft etwas bekannt zu machen ist, so erfolgt die Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger (Gesell­schafts­blatt).” So lau­tet § 12 Satz 1 GmbHG seit dem 1.4.2005

Ver­öf­fent­li­chun­gen der Gesell­schaft erfol­gen im Bun­des­an­zei­ger”. So lau­tet die übli­che Klau­sel in den meis­ten GmbH-Sat­zun­gen.

Was jetzt? Ist ent­spre­chend dem GmbHG sowohl im elek­tro­ni­sche Bun­des­an­zei­ger als auch ent­spre­chend der Sat­zung in der Print-Aus­gabe der Bun­des­an­zei­gers zu ver­öf­fent­li­chen? Nein, so meine ich (BB 2005, 599, 600), es genügt die erst­ge­nannte Publi­ka­tion. Im Ergeb­nis sehen dies auch so (für Sat­zungs­klau­seln vor dem 1.4.2005) Spind­ler und Kram­ski (NZG 2005, 746, 748 ff) auf Grund einer objek­ti­ven Sat­zungs­aus­le­gung.

Und dazu welt­ex­klu­siv ein Zitat aus der im Dezem­ber erschei­nen­den 18. Aufl. von Baumbach/​Hueck, GmbHG, § 12 Rn. 6 (Fas­trich): Ver­weist bei Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung bestehen­der Gesell­schafts­ver­trag für Pflicht­be­kannt­ma­chun­gen auf Bun­des­an­zei­ger als Ver­öf­fent­li­chungs­me­dium, wird dies nun­mehr iS einer aus­schließ­li­chen Ver­öf­fent­li­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger zu inter­pre­tie­ren sein u nicht iS von S 2 neben die­sem zusätz­li­che Ver­öf­fent­li­chung in der Papier­aus­gabe des Bun­des­an­zei­gers erfor­dern. Sieht Ges­Ver­trag dage­gen Ver­öf­fent­li­chung allein in Tages­zei­tung vor, muß nun­mehr Ver­öf­fent­li­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger als Pflicht­me­dium hinzu kom­men; Ver­öf­fent­li­chung in Tages­zei­tung kann hier nicht ent­fal­len; das ver­langt Gfter- u Gläu­bi­ger­schutz, die auf fort­be­stehende Sat­zungs­re­ge­lung ver­trauen dür­fen.”

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GmbH

Kolumne im Betriebsberater 42/2005: Handgeld für Teilnahme an Hauptversammlungen

Man­che Haupt­ver­samm­lung ist für Klein­ak­tio­näre offen­bar attrak­tiv. Buf­fet und Wer­be­ge­schenke locken; bei ebay wer­den Teil­nah­me­rechte ver­stei­gert. Aber mehr Kopf­prä­senz bedeu­tet nicht mehr Kapi­tal­prä­senz — doch auf Letz­tere kommt es an. Die Deut­sche Bank hatte 2005 gerade 25% des Grund­ka­pi­tals ver­sam­melt, im Schnitt der DAX-30-Gesell­schaf­ten waren es 46%. Wenn über die Hälfte der Stimm­be­rech­tig­ten feh­len, ist die Hebel­wir­kung prä­sen­ter Min­der­hei­ten enorm. Mit gerin­gem Ein­satz kann die Gesell­schaft in Abhän­gig­keit gebracht wer­den. Die bei 30% des Grund­ka­pi­tals lie­gende Kon­troll­schwelle des WpÜG für ein Pflicht­an­ge­bot ist in wei­ter Ferne.> Umge­kehrt kann der eif­rig die Haupt­ver­samm­lung besu­chende Min­der­heits­ak­tio­när plötz­lich als herr­schen­des Unter­neh­men ein­ge­stuft wer­den, weil er eine HV-Mehr­heit inne­hat, mit der unlieb­sa­men Folge eines Abhän­gig­keits­be­richts. Gewich­tige Kapi­tal­maß­nah­men, für die der Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss oft nur den Schluss­ak­kord bedeu­tet, gera­ten ange­sichts von Zufalls­mehr­hei­ten in Gefahr.

Zum Arti­kel hier.

Hauptversammlung