Warum kein 5er-Aufsichtsrat?

Warum kann der Auf­sichts­rat einer (nicht mit­be­stimm­ten) Akti­en­ge­sell­schaft nicht aus 5 oder 7 oder 13 Per­so­nen bestehen? Die posi­ti­vis­ti­sche Ant­wort ver­weist auf § 953 AktG: Die Zahl muss durch drei teil­bar sein.” (Ebenso bei der SE: § 173 SEAG). Danach muss man sich in der Pra­xis rich­ten, das ist klar. Aber man wird doch fra­gen: Warum ist das so? Wo liegt der Sinn der zwin­gen­den Drei­teil­bar­keits­re­gel? Die Ant­wort lau­tet: es gibt kei­nen.

Die Teil­bar­keit durch drei blieb vor über 20 Jah­ren ste­hen, als das Gesetz für kleine Akti­en­ge­sell­schaf­ten und zur Dere­gu­lie­rung des Akti­en­rechts die Drit­tel­mit­be­stim­mung auf bereits bestehende Gesell­schaf­ten (dazu BVerfG v. 9.1.2014) sowie auf neue Gesell­schaf­ten mit mehr als 500 Arbeit­neh­mern beschränkt hat. Seit dem 11.8.1994 ein­ge­tra­gene Akti­en­ge­sell­schaf­ten unter­lie­gen kei­ner Drit­tel­mit­be­stim­mung bzw. erst dann, wenn sie mehr als 500 Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen. Daher ist die Drei­tei­lung für diese Gesell­schaf­ten ohne Bedeu­tung.

Die Bestim­mung des § 953 AktG könnte gestri­chen wer­den: Dann bliebe es bei der Grund­aus­sage, dass der AR min­des­tens aus drei Per­so­nen bestehen muss (§ 951 AktG), im Übri­gen bestünde Sat­zungs­frei­heit. So liegt es bei dem fakul­ta­ti­ven AR der GmbH (§ 52 I GmbHG a. E.: soweit nicht im Gesell­schafts­ver­trag ein ande­res bestimmt ist.”).

Wächst die Gesell­schaft in die Mit­be­stim­mung hin­ein, ist der Auf­sichts­rat nach den dann maß­geb­li­chen Geset­zen (Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, Mit­be­stim­mungs­ge­setz) zu bil­den. Inso­fern bedürfte es einer Ergän­zung in § 4 I Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz, um die Drei­teil­bar­keit sicher­zu­stel­len. Damit wäre die Bestim­mung an den rich­ti­gen Platz gerückt.

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