Festschrift für Wolf Schiller

Eine Fest­schrift für einen Straf­ver­tei­di­ger zum 65. Geburts­tag – auch mit Bei­trä­gen, die den Unter­neh­mens­recht­ler inter­es­sie­ren mögen. So etwa die Über­le­gun­gen von Gloeckner/​Racky: Wer Com­pli­ance sagt, muss auch Haf­tung sagen. Zivil­pro­zes­suale Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen Füh­rungs­kräfte aus der Per­spek­tive des geschä­dig­ten Unter­neh­mens” (S. 188). Oder Graf zur Tätig­keit des Unter­neh­mens­ju­ris­ten – gefahr­ge­neigte Arbeit?” (S. 206). Hüch­te­b­rock schreibt über Die Prü­fung von Com­pli­ance Manage­ment Sys­te­men” (S. 316). W.Leitner befasst sich mit Unternehmensinterne(n) Ermitt­lun­gen im Kon­zern” (S. 430). Die inter­nen Ermitt­lun­gen sind auch Gegen­stand der Bei­träge von Hönig („Zur Ver­tei­di­gung von Unter­neh­men und Organ­mit­glie­dern unter dem Com­pli­ance-Regime”, S. 281) und Lei­pold („Inter­nal Inves­ti­ga­ti­ons – Fluch und Segen zugleich?”, S. 418). Die (straf­recht­li­che) Geschäfts­her­ren­haf­tung im Unter­neh­men betrach­ten Bauer/​Wißmann (S. 15) und Peter­mann (S. 538). Lüders­sen sucht den archi­me­di­schen Punkt der impli­ka­ti­ven Unter­neh­mens­ethik” (S. 474).

Allgemeines

Ist die SUP super?

Das Akro­nym SUP steht bis­lang für eine Trend­sport­art – und künf­tig auch für eine Gesell­schafts­rechts­form: Socie­tas Unius Per­so­nae”. So wird die Ein­per­so­nen­ge­sell­schaft hei­ßen, die nach dem Richt­li­ni­en­vor­schlag der EU-Kom­mis­sion vom 9.4.2014 in den Mit­glied­staa­ten ein­ge­führt wer­den soll. Die SUP hat das Zeug, das Gesell­schafts­recht (nach deut­schem Ver­ständ­nis) kräf­tig umzu­krem­peln.

Die SUP wird eine rechts­fä­hige Kapi­tal­ge­sell­schaft mit nur einem Gesell­schaf­ter sein. Eine SUP kann von einer natür­li­chen oder einer juris­ti­schen Per­son gegrün­det wer­den. Der Grün­der hat die freie Wahl unter den 28 Mit­glied­staa­ten; eine Bin­dung von Sat­zungs- und Ver­wal­tungs­sitz besteht nicht.

Die Grün­dung soll ganz ein­fach sein: Es gibt eine offi­zi­elle elek­tro­ni­sche Vor­lage (Art. 11), die online in das aus­ge­wählte Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wird (Art. 14 III). Nach spä­tes­tens drei Tagen ist eine Ein­tra­gungs­be­schei­ni­gung aus­zu­stel­len. Ein Notar (wie bei der GmbH und UG-haf­tungs­be­schränkt) ist nicht betei­ligt.

Der ein­zige Gesell­schaf­ter haf­tet nicht den Gläu­bi­gern. Er haf­tet sei­ner SUP in Höhe des gezeich­ne­ten Stamm­ka­pi­tals (Art. 7 II). Der Min­dest­be­trag ist ledig­lich 1 Euro (Art. 161).

Eine gesetz­li­che Rück­la­gen­bil­dung darf es nicht geben (Art. 16 IV; anders § 5a III GmbHG für die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft). Viel­mehr dient ein Sol­venz­test mit­tel­bar dem Gläu­bi­ger­schutz. Der Geschäfts­füh­rer hat eine Beschei­ni­gung zu erstel­len (und zu ver­öf­fent­li­chen), wonach die SUP in dem auf die Gewinn­aus­schüt­tung fol­gen­den Jahr in der Lage sein wird, ihre Schul­den bei Fäl­lig­keit im nor­ma­len Geschäfts­gang zu beglei­chen (Art. 18 III). Geschäfts­füh­rer und Gesell­schaf­ter (was iden­tisch sein kann) haf­ten für die Gewinn­aus­schüt­tung, wenn sie wuss­ten oder hät­ten wis­sen müs­sen, dass diese mit Blick auf die Sol­venz fehl­sam war (Art. 18 V).

Einen Bin­nen­markt­be­zug braucht die SUP nicht auf­zu­wei­sen. Es wäre also auch mög­lich, dass ein Gast­wirt seine Kneipe in der Düs­sel­dor­fer Alt­stadt als SUP betreibt.

Die geschil­der­ten Kern­ele­mente des RL-Vor­schlags las­sen auf­hor­chen. Am Anfang nur digi­tale Regis­trie­rung, kein Notar und kein Kapi­tal­ein­satz, dafür die mög­li­che Haf­tung bei Insol­venz im Jahr nach der Gewinn­aus­schüt­tung. Einige im Zuge der MoMiG-Reform des Jah­res 2008 dis­ku­tier­ten Kon­zepte tau­chen in euro­päi­schem Gewand wie­der auf. Sei­ner­zeit wurde nur, aber immer­hin, die Ein-Euro-Unter­neh­mer­ge­sell­schaft umge­setzt. Eine gesetz­lich ange­ord­nete Haf­tung für Sol­venz gefähr­dende Ent­nah­men gibt es dort nicht. Inso­fern ist die SUP stren­ger zu ihrem Inha­ber. Kommt es zu einer Liqui­di­täts­krise im Fol­ge­jahr, muss der Gesell­schaf­ter zurück­zah­len, wenn diese Krise für ihn abseh­bar war. Um Letz­te­res wer­den sich die Pro­zesse dre­hen und es wird dau­ern, bis die nötige Rechts­si­cher­heit erreicht ist.

Die SUP ist eine halbe” neue Rechts­form. Neu ist das geschil­derte Grün­dungs- und Haf­tungs­re­gime, wäh­rend im Übri­gen das mit­glied­staat­li­che Recht gilt. Das ist hier­zu­lande das GmbH-Gesetz. Danach wäre eine Gesell­schafter­liste zu füh­ren und die Ver­äu­ße­rung des Anteils nota­ri­ell zu beur­kun­den. Die SUP würde als Han­dels­ge­sell­schaft (§ 13 III GmbHG) und damit als Form­kauf­mann ein­zu­ord­nen sein. Bei einer hin­rei­chen­den Arbeit­neh­mer­zahl ist ein mit­be­stimm­ter Auf­sichts­rat zu bil­den (Drit­telbG, Mit­bestG). Damit kann von einer EU-ein­heit­li­chen Rechts­form nicht die Rede sein, son­dern von 28 ver­schie­de­nen Aus­prä­gun­gen der als SUP ver­fass­ten Ein­per­so­nen­ge­sell­schaft.

Ein aus Sicht der Kom­mis­sion und der übri­gen Pro­mo­to­ren des RL-Vor­schlags gro­ßer Charme liegt darin, dass eine Mehr­heit im Minis­ter­rat genügt, wäh­rend bei dem (geschei­ter­ten und zurück­ge­zo­ge­nen) SPE-Vor­ha­ben („Euro-GmbH”) Ein­stim­mig­keit von­nö­ten gewe­sen wäre.

Ein Steh­padd­ler kann ins Was­ser fal­len – wie mag es der SUP der EU erge­hen?

Bei­trag eben­falls erschie­nen im Han­dels­blatt-Rechts­board.


Europäisches Gesellschaftsrecht

EU: zwei Richtlinienvorschläge zum Gesellschaftsrecht

Das euro­päi­sche Gesell­schafts­recht gerät in Bewe­gung. Die EU-Kom­mis­sion hat zwei Vor­schläge für Richt­li­nien vor­ge­legt. Der eine Vor­schlag betrifft fünf Berei­che: Trans­pa­renz bei insti­tu­tio­nel­len Anle­gern und bei Ver­mö­gens­ver­wal­tern; Ent­schei­dung über die Vor­stands­ver­gü­tung durch die Aktio­näre auf Vor­schlag des Auf­sichts­rats; Über­wa­chung von Trans­ak­tio­nen mit nahe ste­hen­den Unter­neh­men und Per­so­nen durch die Aktio­näre; Trans­pa­renz bei Bera­tern für die Stimm­rechts­ver­tre­tung; Iden­ti­fi­zie­rung der Aktio­näre durch Finanz­in­ter­me­diäre.

Der zweite Vor­schlag zielt auf ein­heit­li­che Regeln für eine Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit einem ein­zi­gen Gesell­schaf­ter. Diese wird Socie­tas Unius Per­so­nae (SUP) genannt.

Wird damit das Umfeld für Gesell­schaf­ten opti­miert” (Pres­se­text)? Das bedarf genaue­rer Ana­lyse, also zunächst ein­mal alles lesen und zu ver­ste­hen suchen.

Europäisches Gesellschaftsrecht

Investorenschutz in Deutschland allenfalls Mittelmaß?

Was haben Leso­tho, Liba­non, Deutsch­land, Tan­sa­nia, Weiß­russ­land und Uru­guay gemein­sam?

Sie zie­ren Platz 98 eines Ran­kings der Welt­bank im Bereich Inves­to­ren­schutz”. Nach die­sem Ran­king wäre es unter Schutz­as­pek­ten bes­ser, sich an Gesell­schaf­ten in Maze­do­nien (Rang 16) oder Ruanda (Rang 22) zu betei­li­gen. Dass in Deutsch­land mehr als in den genann­ten Staa­ten inves­tiert wird mag mit ande­ren Spit­zen­wer­ten zu tun haben: Zugang zu Elek­tri­zi­tät Rang 3, Durch­set­zung von Ver­trä­gen Rang 5.

Wie kommt die Welt­bank zu der für Deutsch­land wenig schmei­chel­haf­ten Ein­stu­fung?

Sie legt die­sen Fall zugrunde: Dem Unter­neh­mer James gehö­ren 60% der Aktien einer bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaft; er ist einer der 5 Vor­stands­mit­glie­der und hat zwei wei­tere ernannt. Diese Gesell­schaft kauft auf Anre­gung von Herrn James eine Last­wa­gen­flotte von einem Unter­neh­men, das zu 90% Herrn James gehört. Der Kauf­preis ist höher als der Markt­preis; er ent­spricht 10% des Betriebs­ver­mö­gens der Gesell­schaft. Die Trans­ak­tion ver­ur­sacht einen Scha­den bei der Gesell­schaft. Aktio­näre gehen gegen Herrn James und die ande­ren Betei­lig­ten vor.

Dann wird bewer­tet, wie die Rechts­ord­nung reagiert. Drei Kate­go­rien wer­den gebil­det: Trans­pa­renz, Haf­tung des Vor­stands und Aktio­närsklage. Von den mög­li­chen 30 Punk­ten wer­den hier 15 ver­ge­ben. Ohne Punkt bleibt das deut­sche Recht in der Frage, ob ein unab­hän­gi­ger Drit­ter den Kauf vorab zu begut­ach­ten hat. Ohne Punkt bleibt das deut­sche Recht in der Frage, ob ein Gericht den Kauf annul­lie­ren kann. Ohne Punkt bleibt das deut­sche Recht in der Frage, ob Herr James den Gewinn aus dem Kauf her­aus­zu­ge­ben hat. Ohne Punkt bleibt das deut­sche Recht in der Frage, ob der Aktio­när die Kauf­do­ku­mente vor der Klage ein­se­hen kann.

Eine Stu­die, die 189 Staa­ten ver­gleicht (Neu­see­land: 1; Afgha­ni­stan: 189), kann nicht alle Eigen­hei­ten berück­sich­ti­gen. Es erscheint aber nicht rich­tig, nur den Sach­ver­halt einer Rela­ted Party Tran­sac­tion” als Prüf­stein zu neh­men. Zum Inves­to­ren­schutz gehört etwa auch die Mög­lich­keit, auf der Haupt­ver­samm­lung Fra­gen an den Vor­stand zu stel­len. Und bei unzu­rei­chen­der Ant­wort bzw. bei jedem Feh­ler schon mit einer Aktie die Beschlüsse der Haupt­ver­samm­lung gericht­lich anfech­ten zu kön­nen. Das deut­sche Recht setzt m.E. zu sehr auf diese Haupt­ver­samm­lungs-Lösung, deren Schnei­dig­keit vom Frei­ga­be­ver­fah­ren wie­derum kon­ter­ka­riert wird. Diese Beson­der­hei­ten (pro et con­tra) und zahl­rei­che andere Min­der­heits­rechte wer­den in dem Welt­bank-Sze­na­rio nicht abge­bil­det. Das geht auch nicht, pau­schale Ansätze sind jedem Ran­king imma­nent. Frei­lich sollte man sich der begrenz­ten Aus­sa­ge­kraft die­ser Ein­stu­fun­gen bewusst sein (im Gegen­teil wird zuwei­len die Welt­bank-Stu­die pole­misch benutzt, s. den Dis­kus­si­ons­be­richt NZG 2014, 297 bei Fn. 6.).

Übri­gens: Rela­ted Party Tran­sac­tions” sind ein Rege­lungs­feld, dem sich die EU-Kom­mis­sion laut Akti­ons­plan wid­men wird. Wird hier ver­ein­heit­licht, kann die Welt­bank die 28 EU-Staa­ten über einen Kamm sche­ren.

Der Bei­trag erschien auch im Rechts­board (Handelsblatt/​Der Betrieb) am 31.3.2014.

Allgemeines

Das Freigabeverfahren mal wieder – ein Durcheinander ohne den BGH

Der Aktio­när muss durch Urkun­den sei­nen Anteils­be­sitz nach­wei­sen, sonst unter­liegt er im Frei­ga­be­ver­fah­ren (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG). Das OLG Bam­berg (Beschl. v. 9.12.20133 AktG 2/13) ver­langt die Vor­lage der Urschrift der Bank­be­stä­ti­gung bin­nen Wochen­frist. Durch die Vor­lage der Foto­ko­pien wird der Urkun­den­be­weis nicht erbracht. Selbst eine beglau­bigte Abschrift einer Pri­vat­ur­kunde ist … nicht geeig­net, den Urkun­den­be­weis zu füh­ren; sie unter­liegt viel­mehr der freien Beweis­wür­di­gung”.

Ein Rechts­mit­tel gegen die Ent­schei­dung des OLG gibt es nicht. Der Beschluss ist unan­fecht­bar” (§ 246a Abs. 3 S. 4 AktG). Auch eine Diver­genz­vor­lage an den BGH ist nicht vor­ge­se­hen. Sonst müsste sie erfol­gen, denn das OLG Mün­chen (Beschl v. 6.7.2011 — 7 AktG 1/11) hat die Kopie als Nach­weis akzep­tiert: Der Senat hält im Hin­blick auf die sehr kurze Vor­la­ge­frist von einer Woche … und die Tat­sa­che, dass die Antrag­stel­le­rin keine kon­kre­ten Anhalts­punkte hat vor­tra­gen kön­nen, die Anlass zu Zwei­feln an dem in der kopier­ten Bank­be­stä­ti­gung genann­ten Anteils­be­sitz geben … den erfor­der­li­chen Nach­weis für erbracht.”

Auch die Frage, ob der Nach­weis noch nach Ablauf der Wochen­frist zu berück­sich­ti­gen ist, wird von Ober­lan­des­ge­rich­ten unter­schied­lich beant­wor­tet. Eben­falls uneins sind die Ober­lan­des­ge­richte, ob der Nach­weis ent­behr­lich ist, wenn das Errei­chen des Quo­rums unstrei­tig ist (OLG Frank­furt: ja; OLG Hamm, Nürn­berg, KG Ber­lin: nein).

Die­ser Zustand ist sehr unbe­frie­di­gend. Der BGH kann zu einer in der Pra­xis über­aus wich­ti­gen Norm des Akti­en­ge­set­zes kein Recht spre­chen. So bleibt nur der Rechts­kom­men­tar, den ein Mit­glied des II. Zivil­se­nats m.E. zutref­fend wie folgt äußert:

Schon ange­sichts der knap­pen Frist, aber auch wegen des Nach­weis­zwecks erfüllt eine (Fern-)Kopie die Nach­weis­an­for­de­rung, jeden­falls wenn der Inhalt nicht zwei­fel­haft ist.”

Der Nach­weis ist ent­behr­lich, wenn das Errei­chen des Quo­rums unstrei­tig ist … Wenn bei Namens­ak­tien die Gesell­schaft das Akti­en­re­gis­ter führt, und den Akti­en­be­stand des Klä­gers bereits im Antrag mit­teilt, erüb­rigt sich ein Nach­weis bei einem über dem Quo­rum lie­gen­den Akti­en­be­sitz ebenso wie wenn die Antrag­stel­le­rin iÜ einen entspr. Akti­en­be­sitz des Antrags­geg­ners vor­trägt. Der Nach­weis ist kein Selbst­zweck, son­dern soll das Gericht ent­las­ten, indem er auf­wän­dige Auf­klä­rung über­flüs­sig macht. Er ist schon des­halb kein mate­ri­el­les Frei­ga­be­kri­te­rium”, weil die Frei­gabe nicht dem mate­ri­el­len Recht zuzu­ord­nen ist.”

Es han­delt sich daher um eine pro­zes­suale Frist für einen Nach­weis, so dass – schon zur Wah­rung des recht­li­chen Gehörs und arg. ex. § 356 ZPO – ein bis zur Ent­schei­dung des Gerichts bei­ge­brach­ter Nach­weis noch zu berück­sich­ti­gen ist. Die Nach­weis­frist soll das Ver­fah­ren ver­ein­fa­chen und beschleu­ni­gen, aber nicht einen Aktio­när, der das Quo­rum erfüllt, recht­los stel­len. Wenn der Nach­weis als nicht erbracht ange­se­hen wird, wird selbst bei einem offen­sicht­lich nich­ti­gen Beschluss die Abwä­gung nach Abs. 2 Nr. 3 nicht eröff­net. Die rein for­male Hand­ha­bung der Nach­weis­frist erleich­tert es, Mehr­heits­ak­tio­näre durch Mani­pu­la­tio­nen und Über­rum­pe­lung treu­wid­rig zu benach­tei­li­gen oder durch die ver­zö­gerte Ertei­lung von Nach­wei­sen durch die Gesell­schaft das Frei­ga­be­ver­fah­ren zu sabo­tie­ren, und lässt sich mit dem Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch nicht in Ein­klang brin­gen, da die Ent­schei­dung im Frei­ga­be­ver­fah­ren fak­tisch end­gül­tig ist und die Anfech­tungs­klage wir­kungs­los macht.”

(Dre­scher in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl. 2014, § 246a AktG Rn. 7, 7a, 7b; Zitate um Fund­stel­len­be­lege gekürzt; Her­vor­he­bun­gen hin­zu­ge­fügt).

Aktiengesellschaft Anfechtung