Fehlerhafte Aufsichtsratswahl: gesetzliche Regelung?

Sollte es eine gesetz­li­che Rege­lung für den Fall geben, dass eine Auf­sichts­rats­wahl gericht­lich ange­grif­fen wird? Mit die­ser Frage hat sich am 27.2.2014 der Ber­li­ner Kreis zum Gesell­schafts­recht (s.u.) befasst. Anlass war das IKB-Urteil des BGH v. 19.2.2013 (II ZR 56/12), das grund­sätz­lich von einem rück­wir­ken­den Amts­ver­lust aus­geht. Ein Teil der Dis­ku­tan­ten war der Auf­fas­sung, ein drin­gen­des Rege­lungs­be­dürf­nis bestehe nicht. Sehr sel­ten werde der gesamte Auf­sichts­rat neu und feh­ler­haft bestellt, knappe Ent­schei­dun­gen in Auf­sichts­rä­ten seien nicht üblich, die Hand­lungs­fä­hig­keit sei somit in der Regel gege­ben, mit den vom BGH gezeig­ten Aus­nah­men könne man arbei­ten. Ein ande­rer Teil sprach sich für ein Ein­grei­fen des Gesetz­ge­bers aus. Inso­weit war man sich einig, dass auf eine ganz große Lösung (Reform des gesam­ten Beschluss­män­gel­rechts) nicht gewar­tet wer­den könne, zumal diese Gene­ral­über­ho­lung in den nächs­ten Jah­ren nicht zu erwar­ten ist.

Eine mög­li­che Fest­schrei­bung, wonach das AR-Amt immer ex nunc” mit Rechts­kraft des Urteils ende wurde ebenso wie die Rück­wir­kungs­lö­sung des BGH („ex tunc”) kri­tisch gese­hen. Der Refe­rent Tim Dry­gala sprach sich auf der Grund­lage der ex tunc-Dok­trin für eine gericht­li­che Zwi­schen­ent­schei­dung aus, die nach dem Vor­bild des Frei­ga­be­ver­fah­rens den Sta­tus des betrof­fe­nen AR-Mit­glieds vor­läu­fig klärt. Eben­falls für ein gericht­li­ches Zwi­schen­ver­fah­ren plä­dierte der Refe­rent Chris­tian Geh­ling, aller­dings von Sei­ten der ex nunc-Lösung her. Wer die auf­schie­bende Wir­kung sei­ner Klage anstrebe, müsse das Gericht in einem Eil­ver­fah­ren über­zeu­gen, dass ein Amtie­ren des AR-Mit­glieds bis zum recht­kräf­ti­gen Urteil nicht in Betracht komme. Dann rücke ggf. das Ersatz­mit­glied in den AR ein. Die Modelle für Zwi­schen­ver­fah­ren wur­den in der Dis­kus­sion von etli­chen Teil­neh­mern als zu kom­pli­ziert und vor allem als sys­tem­frem­den Aus­bau einer Son­der­ent­wick­lung kri­ti­siert.

Im Felde der klei­nen” Lösun­gen wur­den ver­schie­dene Optio­nen erör­tert. Eine gesetz­li­che Rege­lung, dass Prü­fer­be­stel­lung und Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses auch bei ange­foch­te­ner AR-Amts­stel­lung bestands­kräf­tig sind, wurde als hilf­reich bezeich­net. Eine ein­ge­hende Wür­di­gung fand der Vor­schlag, die gericht­li­che Ersatz­be­stel­lung nach § 104 AktG auf den Fall zu erstre­cken, dass die Mit­glied­schaft einer Per­son im Auf­sichts­rat umstrit­ten ist. Aller­dings wurde ein­ge­wandt, das Amts­ge­richt sei mit Prü­fung und Ent­schei­dung gerade die­ser Frage über­for­dert.

Der Ber­li­ner Kreis zum Gesell­schafts­recht trifft sich seit Mitte des vori­gen Jahr­zehnts, um mit Prof. Dr. Ulrich Sei­bert (BMJV) einen fach­li­chen Mei­nungs­aus­tausch zu pfle­gen. Dem infor­mel­len Kreis gehö­ren Hoch­schul­leh­rer, Rechts­an­wälte und Unter­neh­mens­ju­ris­ten an.

Aktiengesellschaft Aufsichtsrat Rechtspolitik

Aktienrechtsnovelle 2014

Die Akti­en­rechts­no­velle 2013, die zwei Tage vor der Wahl geschei­tert war (man lernt dar­aus, ein Gesetz nicht so kurz vor der Wahl in den Bun­des­rat gehen zu las­sen, dass ein Ein­spruch der Län­der­kam­mer vom Bun­des­tag nicht mehr über­stimmt wer­den kann), muss wie­der ein­ge­bracht wer­den. Sie ent­hält vie­les, was in der letz­ten Wahl­pe­ri­ode breit dis­ku­tiert wor­den und unstrei­tig ist (u. a. zur umge­kehr­ten Wan­del­an­leihe, zur Vor­zugs­ak­tie etc., aber auch Rege­lun­gen zur Inha­ber­ak­tie, die inter­na­tio­na­lem Druck von FATF und G8 zur Bekämp­fung von Geld­wä­sche nach­kom­men). Diese Novelle wird als Refe­ren­ten­ent­wurf erneut vor­ge­legt wer­den und sicher wird es wie­der viele Wün­sche geben, was man noch alles zusätz­lich auf­neh­men solle. Dazu könnte auch ein Record Date für Namens­ak­tien in Deutsch­land gehö­ren. Das wird also kein Selbst­läu­fer. Mit der Vor­stands­ver­gü­tung wird man diese unschein­bare kleine Novelle viel­leicht nicht erneut belas­ten.”

Minis­te­ri­al­rat Prof. Dr. Ulrich Sei­bert (BMJV) in der neuen Aus­gabe Der Betrieb” zum Gesell­schafts­recht in der 18. Wahl­pe­ri­ode (auch zur Frau­en­quote und Vor­stands­ver­gü­tung).

Aktiengesellschaft Rechtspolitik

Erheischt anonymes Kapital“ die Montan-Mitbestimmung?

Das Mit­be­stim­mungs­ge­setz möge in Rich­tung des Mon­tan-Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes ver­än­dert wer­den. Dies hat der Bun­des­tags­prä­si­dent Lam­mert (CDU) auf einer DGB-Ver­an­stal­tung ange­regt (FAZ v. 13.2.2014). Dann würde das dop­pelte Stimm­recht des (letzt­lich von der Aktio­närs­seite gestell­ten) Auf­sichts­rats-Vor­sit­zen­den gestri­chen. Es käme in Patt-Situa­tio­nen auf das wei­tere Mit­glied” an, das auch als neu­trale Per­son bezeich­net wird. An dem Vor­stoß ist bemer­kens­wert, dass es dazu weder im Koali­ti­ons­ver­trag noch im Wahl­pro­gramm der Par­tei, wel­cher der Vor­schla­gende ange­hört, eine Aus­sage gibt. Daher mag man ihn als ledig­lich rhe­to­ri­schen Ver­suchs­bal­lon anse­hen. Hier inter­es­siert die Begrün­dung, mit der die ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken” vom Bun­des­tags­prä­si­den­ten erkannt und abge­tan wur­den. Erkannt wurde, dass Eigen­tü­mer­rechte arg ein­ge­schränkt wer­den. Aber, so wird Lam­mert zitiert: Mit dem star­ken Wachs­tum der Finanz­märkte hät­ten sich im Laufe der Jahr­zehnte auch die Eigen­tü­mer ver­än­dert. Wo einst per­sön­lich iden­ti­fi­zier­bare Unter­neh­mer” auf­ge­tre­ten seien, agiere heute anony­mes Kapi­tal”; oft seien es Ver­tre­ter von Fonds­an­le­gern, die selbst nicht wüss­ten, wo ihr Geld inves­tiert sei.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat 1979 im Mit­be­stim­mungs­ur­teil (BVerfGE 50, 290) fest­ge­stellt, das Mit­be­stim­mungs­ge­setz 1976 sei mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, ins­be­son­dere Art. 14 GG nicht ver­letzt. Eine tra­gende Begrün­dung des Ver­fas­sungs­ge­richts lau­tet, das Mit­bestG führe keine völ­lige Pari­tät her­bei, und zwar wegen dem Dop­pel­stimm­recht. Die Beschrän­kun­gen, die sich aus dem Gesetz für den Eigen­tü­mer erge­ben, erschei­nen … ange­mes­sen und zumut­bar. In jedem Fall ver­blei­ben der maß­geb­li­che Ein­fluss und das Letzt­ent­schei­dungs­recht den Anteils­eig­nern. … Unter dem Gesichts­punkt der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist daher die Beschrän­kung der Anteils­rechte durch das Mit­be­stim­mungs­ge­setz eben­falls mit Art. 14 GG ver­ein­bar.”

Wenn aus­ge­rech­net die­ses Dop­pel­stimm­recht zuguns­ten einer neu­tra­len Per­son” ent­fiele, wäre jeden­falls nach dem Duk­tus der Ent­schei­dungs­gründe von 1979 die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit gege­ben. Das Ver­fas­sungs­ge­richt hat zwar zwi­schen Sach- und Anteils­ei­gen­tum dif­fe­ren­ziert, aber nicht wei­ter inner­halb des letz­te­ren. Viel­mehr wurde die spe­zi­elle Struk­tur des Anteils­ei­gen­tums vom BVerfG bereits berück­sich­tigt: Für die Viel­zahl der Anteils­eig­ner bedeu­tet das Anteils­ei­gen­tum typi­scher­weise mehr Kapi­tal­an­lage als Grund­lage unter­neh­me­ri­scher Betä­ti­gung, die sie mit ihrer Per­son ver­bin­den; dies wird auch an der Liqui­di­tät des Anteils­rechts und der Anony­mi­tät des Inha­bers deut­lich.” Der vom Bun­des­tags­prä­si­den­ten beschrie­bene ver­stärkte Wan­del hin zu einem anony­men Kapi­tal” ändert nichts daran, dass es sich um Anteils­ei­gen­tum han­delt. Per­son, Her­kunft, Geschlecht, Natio­na­li­tät etc. des Eigen­tü­mers spie­len keine Rolle (was in ande­ren Zusam­men­hän­gen immer sehr betont wird), wenn es um den Schutz der Rechts­po­si­tion geht.

Es wäre auch kaum vor­stell­bar, die Mit­be­stim­mung nach der jewei­li­gen Aktio­närs­struk­tur aus­zu­rich­ten. Also etwa die neu­trale Per­son im Auf­sichts­rat der anony­men” Deut­schen Bank-AG und das Dop­pel­stimm­recht bei der von einer Fami­lie domi­nier­ten BMW-AG?

Etwas pole­misch, aber nicht unbe­rech­tigt der Ver­band Fami­li­en­un­ter­neh­men: Nor­bert Lam­mert sitzt seit Jah­ren als neu­tra­les Mit­glied im RAG-Auf­sichts­rat, wo das pari­tä­ti­sche Modell der Mon­tan-Mit­be­stim­mung gilt, das er als Vor­bild für alle gro­ßen Unter­neh­men sieht. Lam­merts Erfah­rung aus einem Auf­sichts­rat eines staat­lich sub­ven­tio­nier­ten und über Jahr­zehnte hoch unwirt­schaft­li­chen Kon­zerns kann nicht auf die Wirk­lich­keit der deut­schen Wirt­schaft über­tra­gen wer­den”.

Wer die Mit­be­stim­mung rechts­po­li­tisch dis­ku­tie­ren will, sei an den Vor­schlag des Arbeits­krei­ses Unter­neh­me­ri­sche Mit­be­stim­mung aus dem Jahr 2011 erin­nert. Dort wird mit guten Grün­den für eine Ver­hand­lungs­lö­sung nach dem Vor­bild der SE plä­diert.

Aufsichtsrat Mitbestimmung

Das europäische Gesellschaftsrecht und die Ketchupflasche

Erst kommt lange nichts, dann alles auf ein­mal. So wie man für die Ketch­upfla­sche kennt, könnte es mit dem EU-Gesell­schafts­recht kom­men. Im Dezem­ber 2012 wurde der Akti­ons­plan zur Moder­ni­sie­rung des euro­päi­schen Gesell­schafts­rechts und der Cor­po­rate Gover­nance” vor­ge­legt. Die Kom­mis­sion hat im ver­gan­ge­nen Jahr nur zwei Kon­sul­ta­tio­nen durch­ge­führt. Die eine betraf Ein­per­so­nen-Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, die andere die grenz­über­schrei­tende Sitz­ver­le­gung. Seit Juni 2013 sind auf der Inter­net­seite der EU-Kom­mis­sion (Abtei­lung Bin­nen­markt) keine neuen Nach­rich­ten für das Gesell­schafts­recht mehr vor­han­den. Einen Legis­la­tiv­akt gab es letzt­mals im Jahr 2010. Dass die EU nicht hyper­ak­tiv das Gesell­schafts­recht ummo­delt ist begrü­ßens­wert. Aber was braut sich da zusam­men?

Auf dem Wege zur bal­di­gen Ver­öf­fent­li­chung ist ein Ent­wurf zur Ergän­zung der aus dem Jahr 2007 stam­men­den Aktio­närs­rech­te­richt­li­nie (s. FAZ v. 31.1.2014). Die­ser Ent­wurf hat es in sich. Er betrifft drei wesent­li­che Berei­che: die Vor­stands­ver­gü­tung, die insti­tu­tio­nel­len Inves­to­ren (sol­len Anla­ge­stra­te­gie dar­le­gen) und die pro­fes­sio­nel­len Stimm­rechts­ver­tre­ter (sol­len Ent­schei­dungs­kri­te­rien offen­le­gen).

Zur Ver­gü­tung des Vor­stands: Die Aktio­näre sol­len auf der Haupt­ver­samm­lung über die Ver­gü­tung ver­bind­lich abstim­men. Dabei soll eine Ober­grenze fest­ge­legt wer­den und die Rela­tion zum durch­schnitt­li­chen Ein­kom­men der Unter­neh­mens­mit­ar­bei­ter fest­ge­legt wer­den. Wird der Ver­gü­tungs­plan abge­lehnt, muss auf einer außer­or­dent­li­chen Haupt­ver­samm­lung über einen neuen Antrag abge­stimmt wer­den.

Die Zuwei­sung an die HV sah ein Geset­zes­vor­ha­ben der alten Bun­des­re­gie­rung vor, das im Sep­tem­ber 2013 im Bun­des­rat schei­terte. Die Große Koali­tion will die Rege­lung wie­der in den Gesetz­ge­bungs­pro­zess ein­brin­gen. Die Brüs­se­ler Richt­li­nie würde die­ses Ver­fah­ren quasi über­ho­len. Ins­be­son­dere die Fest­le­gung eines Ver­hält­nis­ses zum Durch­schnitts­ver­dienst ist in den deut­schen Pla­nun­gen bis­lang nicht ent­hal­ten.

Kri­tisch sei ange­merkt, dass die EU mit die­ser Direk­tive einen schar­fen Ein­griff vor­hat, der sich kei­nes­wegs von selbst ver­steht. Die Kom­pe­tenz zur Rechts­set­zung beruht auf Art. 50 AEUV, wonach Schutz­be­stim­mun­gen … im Inter­esse der Gesell­schaf­ter” koor­di­niert wer­den kön­nen. Ob die aus­schließ­li­che Zuwei­sung an die Haupt­ver­samm­lung ver­bun­den mit einer inhalt­li­chen Ein­schrän­kung (Rela­tion) eine sol­che Schutz­be­stim­mung” ist, die unbe­dingt ein­heit­lich zu sein hat, darf nicht nur unter dem Aspekt der Sub­si­dia­ri­tät füg­lich bezwei­felt wer­den.


Bei­trag (erwei­tert) auch im Han­dels­blatt-Rechts­board v. 3.2.2014

Europäisches Gesellschaftsrecht

Going Dark Under German Law” (zum Frosta-Urteil des BGH)

Das Frosta-Urteil des BGH hat die über ein Jahr­zehnt gel­tende Macro­ton-Dok­trin auf­ge­ho­ben, wonach ein regu­lä­res Delis­ting Ange­le­gen­heit der Haupt­ver­samm­lung ist und ein Spruch­ver­fah­ren mit Abfin­dungs­an­spruch aus­löst. In einem neuen Arbeits­pa­pier des Düs­sel­dor­fer Insti­tuts für Unter­neh­mens­recht mit dem Titel Going Dark Under Ger­man Law – Towards an Effi­ci­ent Regime for Regu­lar Delis­ting” unter­sucht Dirk Zetz­sche die Recht­spre­chung zum Delis­ting u.a. aus rechts­öko­no­mi­scher und rechts­ver­glei­chen­der Per­spek­tive. Die Unter­su­chung kommt zu dem Ergeb­nis, der Frosta-Ent­schei­dung sei zuzu­stim­men, soweit ein Abfin­dungs­an­ge­bot unab­hän­gig von der Betrach­tung des Ein­zel­falls für ent­behr­lich gehal­ten wird. Die Frosta-Ent­schei­dung sei jedoch abzu­leh­nen, soweit sie eine Mit­wir­kung der Aktio­näre am Rück­zug von der Börse gene­rell für ent­behr­lich erklärt. Für (ggf. fak­tisch) beherrschte Gesell­schaf­ten plä­diert der Autor für eine Beschluss­kom­pe­tenz nur der Min­der­heits­ak­tio­näre, weil dem Delis­ting in sol­chen Fäl­len ein Mehr­heits-Min­der­heits-Kon­flikt zugrunde liege. Gegen­ar­gu­mente, ins­be­son­dere der Ver­weis auf Kurs­ent­wick­lun­gen vor einem Delis­ting, ver­fin­gen nicht, da diese Kurse durch das Abfin­dungs­an­ge­bot gemäß der Macro­ton-Ent­schei­dung beein­flusst waren. Inso­weit belege der Blick ins Aus­land, dass mit dem Rück­zug von der Börse durch­aus regel­mä­ßig nega­tive Kurs­ent­wick­lun­gen ein­her­gin­gen.

Da der BGH auf gesell­schafts­recht­li­che Schutz­in­stru­mente ver­zich­tet hat, sei es nun an den Bör­sen, adäquate Schutz­in­stru­mente — ins­be­son­dere die besagte majo­rity of the mino­rity” — als Kon­di­tion für den Bör­sen­rück­zug in den Notie­rungs­be­din­gun­gen zu ver­an­kern. Ent­spre­chende Vor­bil­der seien in den Bör­sen­ord­nun­gen welt­weit zu fin­den.

Aktiengesellschaft Kapitalmarktrecht

BGH zur Auslandsbeurkundung betr. GmbH

Kurz notiert: BGH Beschluss vom 17. Dezem­ber 2013II ZB 6/13 zur Aus­lands­be­ur­kun­dung (Basel/​Schweiz) und Ein­rei­chung der Gesell­schafter­liste – die Leit­sätze:

1. Das Regis­ter­ge­richt darf eine zum Han­dels­re­gis­ter ein­ge­reichte Gesell­schafter­liste nicht schon des­halb zurück­wei­sen, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel/​Schweiz ein­ge­reicht wor­den ist.

2. Eine nach dem GmbHG erfor­der­li­che Beur­kun­dung kann auch nach dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) durch einen aus­län­di­schen Notar vor­ge­nom­men wer­den, sofern die aus­län­di­sche Beur­kun­dung der deut­schen gleich­wer­tig ist (Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 16. Februar 1981 II ZB 8/80, BGHZ 80, 76).

GmbH