Warum werden Gesellschafterdarlehen diskriminiert? (update)

Gerät die Gesell­schaft in die Insol­venz, wer­den ange­mel­dete For­de­run­gen mit der­sel­ben Quote bedient. Wur­den die Beträge vor der Insol­venz gezahlt, hat der Gläu­bi­ger Glück gehabt (sofern nicht Anfech­tun­gen gem. §§ 129 ff InsO die Freude trü­ben, aber diese Tat­be­stände wol­len erst ein­mal fest­ge­stellt sein). Wer­den alle Gläu­bi­ger also gleich behan­delt (par con­di­cio credi­torum)? Nein, seit Jahr­zehn­ten wer­den hier Gläu­bi­ger dis­kri­mi­niert (= unter­schied­lich behan­delt), näm­lich dann, wenn sie die Eigen­schaft haben, Gesell­schaf­ter zu sein (mit >10% Betei­li­gung). Das war so der Sache nach im alten” GmbH-Recht (§ 32a I GmbHG: Nach­rang in der Insol­venz) und ist mit dem MoMiG (2008) nicht anders 39 I Nr. 5 InsO: Nach­rang in der Insol­venz). Die Reform hat mit Blick auf die Rück­zah­lung vor der Insol­venz ledig­lich (aber immer­hin) auf das unsi­chere Kri­te­rium Ver­hal­ten ordent­li­cher Kauf­leute, Krise der Gesell­schaft” ver­zich­tet und pau­scha­liert statt­des­sen: wem als (>10%)Gesellschafter im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag sein Dar­le­hen aus­be­zahlt wurde, sieht sich immer der Anfech­tung aus­ge­setzt 135 InsO). – Eine Revo­lu­tion wäre es gewe­sen, wenn der Gesetz­ge­ber diese Ver­schie­den­be­hand­lung von Dar­le­hen auf­ge­ge­ben, also Dritt- und Gesell­schaf­ter­dar­le­hen den­sel­ben Rechts­re­geln unter­wor­fen hätte. So lei­tete Ulrich Huber sei­nen Bei­trag über Gesell­schaf­ter­dar­le­hen im GmbH- und Insol­venz­recht nach der MoMiG-Reform” ein. Diese Revo­lu­tion hat es nicht gege­ben, son­dern die vor­ste­hend skiz­zierte Reform. Es bleibt zu rät­seln, was der Grund für die Dis­kri­mi­nie­rung ist. Resul­tiert aus der Nicht­haf­tung der Gesell­schaf­ter bei Ver­wen­dung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, dass die dadurch Begüns­tig­ten in der Insol­venz zurück­ste­hen müs­sen? Oder ist es nach wie vor die Finan­zie­rungs­ent­schei­dung”, deren Fol­gen die sol­cher­ma­ßen agie­ren­den Gesell­schaf­ter eher als die übri­gen Gläu­bi­ger zu tra­gen haben? Zu letz­te­rem ten­dierte Kars­ten Schmidt in sei­nem Refe­rat. Die Klä­rung des Gel­tungs­grun­des könnte Aus­wir­kun­gen für die Ein­be­zie­hung drit­ter Per­so­nen, die dem Gesell­schaf­ter nahe­ste­hen, in das dar­ge­legte Rechts­re­gime haben. Kri­tisch beäugt wird von man­chen auch die Ent­schei­dung Pau­schale statt Krise” (also: ein Jahr Damo­kles­schwert statt jewei­lige Situa­tion der Gesell­schaft), da exo­gene Schocks (Vul­kan­aus­bruch …) inso­weit keine Rolle spie­len (oder doch? S. Pentz in FS Hüffer, 2009, S. 747 ff). Huber zeigte, dass die Neu­re­ge­lung den Radbruch‚schen Ele­men­ten der Rechts­idee (Zweck­mä­ßig­keit, Rechts­si­cher­heit, Gerech­tig­keit) ent­spricht. – Die Refe­rate wur­den am 23.4.2010 auf der Gedächt­nis­ver­an­stal­tung für Mar­tin Win­ter in Mann­heim gehal­ten, einem Ein­la­dungs­sym­po­sion, an dem ca. 100 Per­so­nen aus Anwalt­schaft und Wis­sen­schaft, Unter­neh­men und dem BGH teil­nah­men.

Zum Gan­zen Ulrich Sei­bert:

Die Legi­ti­ma­tion der Neu­kon­zep­tion — Dass es das Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­recht schon lange gibt und schon viel Papier dazu beschrie­ben wurde, ver­leiht ihm noch keine über­zeu­gende Recht­fer­ti­gung. Die Begrün­dung der insol­venz­recht­li­chen Anfech­tung einer Rück­zah­lung im Jahr vor der Insol­venz­an­trag­stel­lung ist unter Gerech­tig­keits­as­pek­ten unpro­ble­ma­tisch. Sie ist gerecht­fer­tigt durch die mög­li­che Aus­nut­zung des Infor­ma­ti­ons­vor­sprungs des Gesell­schaf­ters, durch den Insi­der­vor­teil. Pro­ble­ma­ti­sie­ren kann man höchs­tens den Rang­rück­tritt. Die Frage der Legi­ti­ma­tion der insol­venz­recht­li­chen Sub­or­di­na­tion sollte von der Wis­sen­schaft auf­ge­ar­bei­tet wer­den , der Gesetz­ge­ber braucht hier nicht als Kom­men­ta­tor zu agie­ren: Legem enim bre­vem esse opor­tet … iubeat, non dis­pu­tet. Haas und Oechs­ler z.B. erklä­ren, der Nach­rang sei Kon­se­quenz der durch die Dar­le­hens­ge­wäh­rung sei­tens des Gesell­schaf­ters ver­ur­sach­ten Insol­venz­ver­schlep­pung. Haas und ihm fol­gend Hirte ver­wei­sen fer­ner auf den rechts­ver­glei­chen­den Kon­sens zur Sub­or­di­na­tion. Huber begrün­det sie mit dem Pri­vi­leg der all­sei­ti­gen Haf­tungs­be­schrän­kung. Mül­bert fügt an, die Risi­ko­zu­wei­sung an den Gesell­schaf­ter könne man damit erklä­ren, dass der er auf­grund sei­ner frü­he­ren Finan­zie­rungs­leis­tung eben auch eher in der Lage sei, von exo­ge­nen Ereig­nis­sen zu pro­fi­tie­ren, die in die­sem Jah­res­zeit­raum den Wert sei­ner Betei­li­gung erhö­hen . Ein guter Gedanke! Man sollte nicht ver­ges­sen: Der Gesell­schaf­ter lever­aged mit dem Fremd­ka­pi­tal sei­nen Eigen­ka­pi­tal­ein­satz und erhöht damit — falls es gut geht — seine Ren­di­te­chance auf das ein­ge­setzte Kapi­tal; falls es schlecht geht, hat er ein erhöh­tes Aus­fall­ri­siko.”

GmbH Haftung

Neue DNotI-Gutachten zum Gesellschaftsrecht

Für den Fach­mann immer lesens­wert sind die (hier schon mehr­fach erwähn­ten) Gut­ach­ten des Deut­schen Notar­in­sti­tuts, die im DNotI-Report ver­öf­fent­licht wer­den. In den letz­ten drei Aus­ga­ben ging es um

  • Aus­schei­den des ein­zi­gen Kom­ple­men­tärs einer zwei­glied­ri­gen KG; Fort­set­zung mit einem neuen Kom­ple­men­tär; Insol­venz­ver­fah­ren über voll­be­en­dete KG; Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten (6/2010)
  • Ein­rei­chung einer Gesell­schafter­liste durch den Notar; Prü­fungs­pflicht des Notars; feh­ler­hafte vor­an­ge­hende Gesell­schafter­liste; Grund­satz der Vor­ein­tra­gung; ein­ge­schränkte Not­ar­be­schei­ni­gung (7/2010)
  • Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls bei Fest­stel­lung des Vor­sit­zen­den nach § 130 Abs. 2 S. 3 AktG (8/2010)
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Alte Monographien in die Online-Dienste!

Vor fast 50 Jah­ren erschien die Habi­li­ta­ti­ons­schrift von Wolf­gang Zöll­ner über Schran­ken mit­glied­schaft­li­cher Stimm­rechts­macht bei den pri­vat­recht­li­chen Per­so­nen­ver­bän­den” im Ver­lag C.H.Beck. Zuwei­len errei­chen mich (wohl in mei­ner Eigen­schaft als sein aka­de­mi­scher Schü­ler) Anfra­gen, ob ich Zöll­ners Grund­la­gen­werk ver­füg­bar habe, da ent­we­der kein Biblio­theks­zu­gang besteht oder das Buch in der Biblio­thek nicht (mehr) vor­han­den ist. Die­sel­ben Pro­bleme gibt es für andere ältere Mono­gra­phien und auch für Bei­träge zu Fest­schrif­ten. Diese oft noch bedeut­sa­men Werke gera­ten damit in ein unver­dien­tes Abseits. Daher mein Vor­schlag an die Ver­lage, den Text digi­tal zu erfas­sen und online über die ent­spre­chen­den Dienste (Beck online, Legios, Juris, Lexis­Ne­xis) frei zugäng­lich zu machen. Was Google books kann, sollte auch den Ver­la­gen mög­lich sein. Die älte­ren Mono­gra­phien und Fest­schrif­ten sind schon lange maku­liert, so dass ein wirt­schaft­li­ches Inter­esse nicht mehr besteht. Der jewei­lige Online-Dienst würde durch das Zusatz­an­ge­bot juris­ti­scher Pre­tio­sen eine schöne Auf­wer­tung erhal­ten.

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Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer

Jobst-Huber­tus Bauer hat im März 2010 eine schöne Fest­schrift zur Voll­endung sei­nes 65. Lebens­jah­res erhal­ten. Die Bei­träge sind vor­wie­gend arbeits­recht­li­cher Natur, doch auch für den Gesell­schafts­recht­ler sind viele Fund­stel­len (ins­be­son­dere zum Vor­stand und zum Geschäfts­füh­rer) dabei:

Chris­tian Arnold,Dr. iur., LL.M., Rechts­an­walt, Stutt­gart
Varia­ble Ver­gü­tung von Vor­stands­mit­glie­dern im fak­ti­schen Kon­zern
 

Mat­thias Bell­mann, Dr. phil., Senior Advi­sor, Roland Ber­ger Stra­tegy Con­sul­tants
Die Bestel­lung von Vor­stän­den – Bedür­fen die Emp­feh­lun­gen des Deut­schen Cor­po­rate Gover­nance Kodex einer Ergän­zung?
 

Lothar Heimeier,Dr. phil. Uni­ver­sité Aix-en-Pro­vence, Geschäfts­füh­ren­der Gesell­schaf­ter der Dr. Heimeier & Part­ner Manage­ment- und Per­so­nal­be­ra­tung GmbH, Stutt­gart
Der Bei­rat im Fami­li­en­un­ter­neh­men. Gesucht wer­den pro­fes­sio­nelle Rat­ge­ber, keine Renom­mier­bei­räte
 

Klaus-Ste­fan Hohenstatt,Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Hamburg/​Sebastian Naber, Dr. iur., Rechts­an­walt, Ham­burg
Die Abfin­dung der Rest­lauf­zeit” bei der vor­zei­ti­gen Auf­lö­sung von Vor­stands­ver­trä­gen
 

Georg Jae­ger, Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Mann­heim
Zur Pro­ble­ma­tik von Alters­gren­zen für Vor­stands­mit­glie­der im Hin­blick auf das AGG
 

Ale­xius Leuchten,Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Mün­chen
Zum ver­flix­ten Ver­hält­nis zwi­schen Bestel­lung und Anstel­lungs­ver­trag
 

Karl-Georg Loritz, Dr. iur., Pro­fes­sor an der Uni­ver­si­tät Bay­reuth
Cor­po­rate Gover­nance und gesetz­lich erzwun­gene Mit­be­stim­mung in deut­schen Auf­sichts­rä­ten – Ana­chro­nis­mus im drit­ten Jahr­tau­send
 

Ste­fan Lunk, Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Ham­burg, Hono­rar­pro­fes­sor an der Uni­ver­si­tät Kiel
Mut­ter­schutz für die GmbH-Geschäfts­füh­re­rin? – Deut­sches Arbeits­recht im Wider­streit mit Ver­fas­sungs- und Euro­pa­recht –
 

Ger­hard Röder, Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Stutt­gart, Hono­rar­pro­fes­sor
an der Uni­ver­si­tät Frei­burg
Unter­rich­tungs­pflich­ten bei Trans­ak­tio­nen
 

Die­ter Straub, Dr. iur., Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Arbeits­recht, Mün­chen
Delikte im Unter­neh­men – Haf­tungs­fol­gen und Scha­dens­er­satz –
 

Ger­hard Wirth, Dr. iur., Rechts­an­walt, Stutt­gart
Vor­stands-Dop­pel­man­date im fak­ti­schen Kon­zern
 

Roland Wolf/​Thomas Prinz,Geschäftsführer und Lei­ter der Abtei­lung Arbeits­recht der Bun­des­ver­ei­ni­gung der
Deut­schen Arbeit­ge­ber­ver­bände (BDA), Berlin/​Rechtsanwalt bei der Bun­des­ver­ei­ni­gung
der Deut­schen Arbeit­ge­ber­ver­bände (BDA), Ber­lin
Euro­päi­sches Gesell­schafts­recht und deut­sche Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung – eine Skizze

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HV-Einberufung und Beipackzettel

Wenn man sich die ers­ten ARUG-Ein­la­dun­gen ansieht, so sind sie vor allem eines: LANG.”(Daniela Gebauer im Edi­to­rial des HV-Maga­zin 1/2010). Das liegt (auch) an den Anga­ben zu den Rech­ten der Aktio­näre nach § 122 Abs. 2, § 126 Abs. 1, § 127, § 131 Abs. 1 AktG”, die § 121 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 AktG von bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten ver­langt. Zwar kann inso­fern weit­hin auf Erläu­te­run­gen auf der Inter­net­seite der Gesell­schaft 124 a AktG) ver­wie­sen wer­den, aber man hat den Ein­druck, dass die Angabe doch lie­ber in die Ein­be­ru­fung auf­ge­nom­men wird – wie zu hören ist: aus Grün­den der Vor­sicht, man weiß ja nie. Aber die immer glei­chen Beleh­run­gen wir­ken ermü­dend, blä­hen das Text­vo­lu­men auf und wir­ken wie ein Bei­pack­zet­tel bei Arz­neien, der auch nicht immer zur ver­tief­ten Kennt­nis genom­men wird. Freuen wer­den sich über die opu­lente Pra­xis die Zei­tun­gen („Bör­sen­pflicht­blät­ter”), die in die­sem Jahr noch ein­mal kräf­tig Anzei­gen­raum ver­kau­fen kön­nen 46 Abs. 4 WpHG) – und wenn die Lob­by­is­ten noch ein­mal erfolg­reich sind auch in den kom­men­den Jah­ren … .

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RefE für eine kleine Reform des Umwandlungsgesetzes

Das BMJ hat einen Refe­ren­ten­ent­wurf für ein Drit­tes Gesetz zur Ände­rung des Umwand­lungs­ge­set­zes” vor­ge­legt. Danach sol­len (in Umset­zung der EU-Richt­li­nie 2009/109/EG v. 16.9.2009) Ver­schmel­zun­gen im Akti­en­kon­zern erleich­tert wer­den. Auf einen Gesell­schaf­ter­be­schluss auch bei der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft kann ver­zich­tet wer­den, wenn die über­neh­mende AG die Allein­ge­sell­schaf­te­rin ist (§ 62 Abs. 4 UmwG-E; zur über­neh­men­den AG s. bereits § 62 Abs. 1 UmwG). Das­selbe wird dann gel­ten bei Spal­tun­gen zur Auf­nahme, bei denen die über­neh­mende AG alle Anteile an der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft hält. — Die Mög­lich­keit zum Aus­schluss von Min­der­heits­ak­tio­nä­ren wird (für Ver­schmel­zun­gen, nicht bei Spal­tun­gen) erwei­tert: Die Schwelle von 90 Pro­zent soll für den Aus­schluss gel­ten, wenn er in sach­li­chem und zeit­li­chem Zusam­men­hang mit der Ver­schmel­zung der Toch­ter- auf die Mut­ter­ge­sell­schaft voll­zo­gen wird (§ 62 Abs. 5 UmwG-E). — Die ggf. erfor­der­li­che Sach­ein­la­gen­prü­fung wird zwar bei­be­hal­ten, aber es kön­nen hier und bei der Ver­schmel­zungs­prü­fung die­sel­ben Per­so­nen tätig wer­den (§§ 69 Abs. 1 S. 4, 75 UmwG-E). Im Falle der Ver­hält­nis­wah­rung bei Spal­tun­gen zur Neu­grün­dung ist kein Spal­tungs­be­richt, keine Prü­fung durch Sach­ver­stän­dige und keine Zwi­schen­bi­lanz mehr not­wen­dig (§ 142 UmwG-E). – Keine Ände­rung ist vor­ge­se­hen bei § 15 UmwG. Das Minis­te­rium will also nicht der viel­fach ver­lang­ten Erwei­te­rung des Spruch­ver­fah­rens auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger ent­spre­chen (s. etwa Han­dels­rechts­aus­schuss des DAV im Juni 2007).

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