Verschmelzung einer GmbH auf Limited nicht im Register der Zweigniederlassung eintragbar

Allei­nige Gesell­schaf­te­rin der B-GmbH ist die A-Pri­vate Limi­ted mit Sitz in Bir­ming­ham und einer Zweig­nie­der­las­sung in Mün­chen. A mel­det bei dem Mün­che­ner Han­dels­re­gis­ter an, dass B auf A ver­schmol­zen sei.

Zur Frage der Her­aus­ver­schmel­zung“, bei der –wie hier– die auf­neh­mende Gesell­schaft ihren sta­tua­ri­schen Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat hat, wäh­rend die über­tra­gende Gesell­schaft in Deutsch­land ansäs­sig ist, hat sich der EuGH in der Sevic-Ent­schei­dung nicht geäu­ßert.

OLG Mün­chen (2.5.2006 — 31 Wx 9/06 ) lehnt eine Ein­tra­gung ab: Auch wenn das Regis­ter am Sat­zungs­sitz der Gesell­schaft die Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung nicht vor­se­hen sollte, führt das nicht dazu, dass die Ein­tra­gung im Regis­ter der Zweig­nie­der­las­sung vor­zu­neh­men ist. Die Ein­tra­gun­gen für die Zweig­nie­der­las­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft stel­len grund­sätz­lich ein Spie­gel­bild des Regis­ters der Haupt­nie­der­las­sung dar (Keidel/​Krafka/​Willer Regis­ter­recht 6. Aufl. Rn. 322). Das ent­spricht der recht­li­chen Stel­lung der Zweig­nie­der­las­sung als unselb­stän­di­ger Teil des Gesamt­un­ter­neh­mens der Haupt­nie­der­las­sung, die weder über eine eigene Rechts­per­sön­lich­keit (vgl. Haber­sack, Euro­päi­sches Gesell­schafts­recht Rn. 127) noch über recht­lich selb­stän­di­ges Ver­mö­gen ver­fügt (vgl. Baumbach/​Hopt HGB 32. Aufl. § 13 Rn. 4). Es wäre des­halb sys­tem­wid­rig, die nach § 20 Abs. 1 UmwG kon­sti­tu­tiv wir­kende Ein­tra­gung einer Ver­schmel­zung im Regis­ter der Zweig­nie­der­las­sung der auf­neh­men­den Gesell­schaft vor­zu­neh­men. Dar­über hin­aus wäre eine der­ar­tige Ein­tra­gung irre­füh­rend, weil sie den unzu­tref­fen­den Ein­druck erweckte, die Ver­schmel­zung erfolgte nicht auf die Gesell­schaft selbst, son­dern auf die Zweig­nie­der­las­sung, die aber – man­gels eige­nen Ver­mö­gens und eige­ner Rechts­per­sön­lich­keit — nicht ver­schmel­zungs­fä­hig ist (vgl. Widmann/​Meyer/​Heckschen § 1 Rn. 87; vgl. auch Art. 2 Zif­fer 1 der Richt­li­nie 2005/56/EG).

Zur Umwand­lung über die Grenze s. auch diese Ver­an­stal­tung unse­res Forums Unter­neh­mens­recht.

Europäisches Gesellschaftsrecht Umwandlung

Texte und Materialien zum europäischen Unternehmensrecht

Wer sich für das euro­päi­sche Unter­neh­mens­recht inter­es­siert, fin­det auf den Sei­ten mei­nes Augs­bur­ger Kol­le­gen Tho­mas M.J. Möl­lers zum Gesell­schafts­recht und zum Kapi­tal­markt­recht eine prima Zusam­men­stel­lung der Texte (EGV, Richt­li­nien, Ver­ord­nun­gen, Kon­sul­ta­tio­nen), vor allem auch der dazu gehö­ren­den Mate­ria­lien (natio­nale Umset­zungs­akte, Gerichts­ent­schei­dun­gen). Zusam­men mit der offi­zi­el­len Seite der EU-Kom­mis­sion zu Gesellschaftsrecht&Corporate Gover­nance und der hier sollte schon mehr als eine erste Ori­en­tie­rung mög­lich sein.

Europäisches Gesellschaftsrecht

Das Familienunternehmen” Merck KGaA

Wie das Fami­li­en­un­ter­neh­men Merck den Welt­kon­zern Bayer vor­füh­ren konnte” berich­tet die Wirt­schafts­wo­che anläss­lich der Sche­ring-Über­nahme. Der Zock soll hier nicht wei­ter inter­es­sie­ren, viel­mehr ein Blick auf die Struk­tur des Fami­li­en­un­ter­neh­mens Merck” gerich­tet wer­den.

Es han­delt sich um eine Kom­man­dit­ge­sell­schaft auf Aktien (§§ 278 — 290 AktG). Dafür gel­ten zunächst die Vor­schrif­ten des HGB über die Kom­man­dit­ge­sell­schaft (§ 278 Abs. 2 AktG iVm §§ 161 – 177a HGB). Im übri­gen” (§ 278 Abs. 3 AktG) gel­ten die Bestim­mun­gen über die Akti­en­ge­sell­schaft. Wir haben es mit einer hybri­den Struk­tur zu tun, die zwei Arten von Gesell­schaf­tern kennt: per­sön­lich Haf­tende und Kom­man­ditak­tio­näre.

Am Gesamt­ka­pi­tal der bör­sen­no­tier­ten Merck KGaA hält die per­sön­lich haf­tende Gesell­schaf­te­rin E. Merck OHG rund 73 % (Kapi­tal­an­teil), die Kom­man­ditak­tio­näre hal­ten den in Aktien ein­ge­teil­ten Rest (Grund­ka­pi­tal). Die E. Merck OHG ver­ei­nigt rund 130 Fami­li­en­mit­glie­der (lt. Wirt­schafts­wo­che). Bliebe es bei der gesetz­li­chen Lage, so wäre jeder Ein­zelne zur Geschäfts­füh­rung und Ver­tre­tung der KGaA beru­fen (§ 278 Abs. 2 AktG, § 161 II, 114 I, 115 I, 125HGB). Das geht natür­lich nicht. Die Sat­zung der Merck KGaA hat die E.Merck OHG von der Geschäfts­füh­rung und Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen (§ 8 Abs. 5 Sat­zung). Es wer­den dafür von der E.Merck OHG per­sön­lich haf­tende Gesell­schaf­ter ohne Kapi­tal­an­teil auf­ge­nom­men” (§ 9 Abs. 2 Sat­zung), wel­che die Geschäfts­lei­tung bil­den (§ 13 Abs. 1 Sat­zung). Die E.Merck OHG ist intern so struk­tu­riert, dass von der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein Fami­li­en­rat gewählt wird, der fünf Mit­glie­der des Gesell­schaf­ter­rats” bestimmt. Zusam­men mit vier wei­te­ren Mit­glie­dern ent­schei­det die­ser Gesell­schaf­ter­rat über die Bestel­lung und Abbe­ru­fung der Mit­glie­der der Geschäfts­lei­tung der Merck KGaA. Das Gre­mium über­wacht die Geschäfts­füh­rung der KGaA”. Letz­te­res dann offen­bar parallel/​zusätzlich zu der Über­wa­chung durch den Auf­sichts­rat der KGaA.

Man sieht: Eine durch­aus kom­plexe Ange­le­gen­heit, die sich übri­gens bei der finan­zi­el­len Seite fort­setzt, denn die KGaA ist an dem Ergeb­nis der Kom­ple­men­tä­rin E.Merck OHG gem. § 26 der Sat­zung betei­ligt. Aber der gele­gent­lich zu hörende Vor­wurf der Intrans­pa­renz ist mE unbe­rech­tigt. Alle vor­ge­nann­ten Infor­ma­tio­nen sind auf den Inter­net­sei­ten der Gesell­schaft ohne wei­te­res in weni­gen Minu­ten zugäng­lich (instruk­tiv zusam­men­fas­send etwa der Cor­po­rate Gover­nance Bericht). Ob das alles dem Kapi­tal­markt leicht ver­ständ­lich ist, ist eine andere Frage.

Aktiengesellschaft

Corporate Governance Kodex: keine sachlichen Änderungen

Die Regie­rungs­kom­mis­sion Deut­scher Cor­po­rate Gover­nance Kodex hat in ihrer Ple­nar­sit­zung am 12. Juni 2006 in Frank­furt die Cor­po­rate Gover­nance Ent­wick­lung in Deutsch­land und Europa dis­ku­tiert und seit der letz­ten Ple­nar­sit­zung im Juni 2005 keine wesent­li­chen neuen Ent­wick­lun­gen fest­ge­stellt. Daher wird es zu kei­nen Ände­run­gen kom­men, aus­ge­nom­men Anpas­sun­gen des (dekla­ra­to­ri­schen) Kodex­teils an neue Gesetze (Vor­s­tOG, UMAG). Der Kodex wird dem­nächst wie­der vom Bun­des­mi­nis­te­rium der Jus­tiz im amt­li­chen Teil des elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­gers ver­öf­fent­licht (§ 161 AktG).

Aktiengesellschaft Corporate Governance

Die Mitternachtsstund‚ als Nichtigkeitsgrund?

Über die Haupt­ver­samm­lung der Düs­sel­dor­fer DIS AG vom 8.6. wird berich­tet: Zwar beschloss die Haupt­ver­samm­lung mit einer aus­rei­chen­den Stim­men­mehr­heit das umstrit­tene Delis­ting von der Frank­fur­ter Börse. Ihr unter­lief aber ein gra­vie­ren­der for­ma­ler Feh­ler. Sämt­li­che Ent­schei­dun­gen fie­len erst am Frei­tag in den frü­hen Mor­gen­stun­den, obwohl die HV ledig­lich für den Don­ners­tag ange­setzt wor­den war. Mit teil­weise absur­den Anträ­gen – etwa dem nach mehr Raum­be­leuch­tung oder der Kenn­zeich­nung des Wort­mel­de­ti­sches – hat­ten rebel­li­sche Aktio­näre die Abstim­mung immer wie­der erfolg­reich ver­zö­gert.”

Ist das Über­schrei­ten der Mit­ter­nachts­stunde ein Nich­tig­keits- oder Anfech­tungs­grund für die spä­ter gefass­ten Beschlüsse? Das ist in der rechts­wis­sen­schaft­li­chen Lite­ra­tur hoch umstrit­ten; die unter­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ist wenig ergie­big (LG Stutt­gart ZIP 1994, 950; OLG Koblenz ZIP 2001, 1095. Chris­tian Decher hat in der Freun­des­gabe für Wil­helm Happ (s. auch Happ/​Freitag AG 1998, 493) die Mei­nun­gen dazu aktu­ell zusam­men­ge­fasst und gewür­digt (S. 18 f). Sei­ner Mei­nung nach kann die Abstim­mung noch nach Mit­ter­nacht statt­fin­den, vor­her müsse die Gene­ral­de­batte abge­schlos­sen wor­den sein, so dass ein Ende in über­schau­ba­rer Zeit abzu­se­hen ist.

Aktiengesellschaft

Die GmbH ist kein Auslaufmodell — RefE eines MoMiG veröffentlicht

Das Bun­des­mi­nis­te­rium der Jus­tiz hat heute den Refe­ren­ten­ent­wurf (Text und Begrün­dung) eines Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) ver­öf­fent­licht.

Dazu mein Bei­trag in der heu­ti­gen FAZ, S. 23 (exten­ded ver­sion):

Die GmbH ent­stand 1892 auf­grund einer Initia­tive der Ber­li­ner Kauf­mann­schaft ohne his­to­ri­sches Vor­bild. Gefragt war eine fle­xi­ble Rechts­form für den Zusam­men­schluss weni­ger Part­ner. Die damals neue Rechts­form für den Mit­tel­stand war bald ein Export­schla­ger; zahl­rei­che Län­der haben sie über­nom­men. Doch unser Modell ist in die Jahre gekom­men; auf dem EU-Bin­nen­markt kon­kur­riert die eng­li­sche Limi­ted. Jetzt steht eine Modell­pflege ins Haus. Die vom Bun­des­jus­tiz­mi­nis­te­rium jetzt vor­ge­stellte Reform des GmbH-Geset­zes ist zwar keine an Haupt und Glie­dern, den­noch wird sie den Rechts­trä­ger ver­än­dern. Im Gegen­satz zu den Akti­en­rechts­re­for­men der letz­ten Jahre geht es um ein Mas­sen­phä­no­men. Wäh­rend es nur 16 000 Akti­en­ge­sell­schaf­ten gibt, sind ca. 1 000 000 Unter­neh­men als GmbH ver­fasst. Und es sol­len noch mehr wer­den, denn die Reform will ein deut­li­ches Signal an Unter­neh­mens­grün­der“ (Zypries) sen­den.

Die Errich­tung der GmbH wird ein­fa­cher. Das Stamm­ka­pi­tal muss statt heute 25 000 € nur noch 10 000 € betra­gen; es reicht aus, zunächst 5 000 € auf das Gesell­schafts­konto ein­zu­zah­len. Das gilt auch für die Grün­dung durch eine ein­zelne Per­son. Sollte der Gegen­stand des Unter­neh­mens der staat­li­chen Geneh­mi­gung bedür­fen, genügt zunächst die Ver­si­che­rung, dass diese Geneh­mi­gung bean­tragt wurde. Eine Rege­lung, die als Folge einer ver­deck­ten Sach­ein­lage nicht die zu harte Noch­mal­zah­lung, son­dern den befrei­en­den Beweis der Wert­hal­tig­keit vor­sieht, ist lei­der nicht vor­ge­se­hen.

Der Ein­satz­ort der GmbH wird welt­weit sein. Denn die Rege­lung des § 4a Abs. 2 GmbHG, dass sich der Sitz der Gesell­schaft an dem Betriebs­ort zu ori­en­tie­ren habe, wird gestri­chen — auch für die Akti­en­ge­sell­schaft (§ 5 AktG). Die bei­den Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten kön­nen dann aus­schließ­lich im Aus­land tätig sein. In der EU ist für ihre Aner­ken­nung durch den EuGH gesorgt. Frei­lich müs­sen die Gesell­schaf­ten zur Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter einen inlän­di­schen Sitz und eine inlän­di­sche Geschäfts­an­schrift ange­ben; dort kön­nen Zustel­lun­gen erfol­gen. Die Mobi­li­täts­er­leich­te­rung wird also nicht dazu füh­ren, dass sich die Fir­men aus dem Staub machen.

An die­sem Bei­spiel wird die Anlage der Reform deut­lich. Sie will einer­seits Grün­dung und Betrieb der GmbH erleich­tern, ande­rer­seits die Ver­ant­wort­lich­keit der Han­deln­den klar­stel­len. Dazu gehö­ren in ers­ter Linie die Geschäfts­füh­rer. Bis­lang besteht nur eine gesetz­li­che Haf­tung für Zah­lun­gen ab ein­ge­tre­te­ner Zah­lungs­un­fä­hig­keit. Künf­tig wer­den GmbH-Geschäfts­füh­rer und AG-Vor­stände per­sön­lich in die Pflicht genom­men, wenn sie die Zah­lungs­un­fä­hig­keit durch Leis­tun­gen aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen an die Gesell­schaf­ter erst her­bei­füh­ren. Ein exis­tenz­ver­nich­ten­der Ein­griff löst Haf­tungs­fol­gen aus, was eine gesetz­li­che Bestä­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist. Frei­lich setzt der BGH bei dem herr­schen­den Gesell­schaf­ter an. Diese Frage der Haf­tung des GmbH-Gesell­schaf­ters wird durch die Reform nicht gere­gelt, son­dern bleibt wei­ter der Recht­spre­chung über­las­sen. Und unver­än­dert gilt: Für die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft haf­tet den Gläu­bi­gern der­sel­ben nur das Gesell­schafts­ver­mö­gen“ (§ 13 GmbHG). Der Ver­zicht auf einen all­ge­mei­nen Haf­tungs­tat­be­stand, der als Aus­nahme von die­ser Regel gel­ten könnte, ist ver­ständ­lich, käme er doch der Qua­dra­tur des Krei­ses gleich. Indes­sen sollte die Gel­tend­ma­chung von vor­han­de­nen Haf­tungs­an­sprü­chen auch durch Gläu­bi­ger erleich­tert und die Ver­ant­wort­lich­keit der Gesell­schaf­ter in der Insol­venz­krise fest­ge­legt wer­den. Der Gut­ach­ter des Deut­schen Juris­ten­ta­ges (DJT), Ulrich Haas, hat dazu dezi­dierte Vor­schläge prä­sen­tiert. Laut Jus­tiz­mi­nis­te­rium wird die Herbst­ta­gung des DJT für die Wei­ter­ent­wick­lung des Refe­ren­ten- zu einem Regie­rungs­ent­wurf abge­war­tet.

Für einen prak­tisch wich­ti­gen Sach­ver­halt ste­hen auch die Gesell­schaf­ter in der Pflicht. Sie wer­den im Fall der Füh­rungs­lo­sig­keit der Gesell­schaft ver­pflich­tet, bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Über­schul­dung einen Insol­venz­an­trag zustel­len. Das von eini­gen schwar­zen Scha­fen geübte Abbe­ru­fen der bis­lang allein ver­ant­wort­li­chen Geschäfts­füh­rer wird nichts mehr nüt­zen. Die Rechts­folge bei Ver­let­zung der neuen Gesell­schaf­ter­pflicht ist – wie für Geschäfts­füh­rer heute schon — die direkte per­sön­li­che Haf­tung gegen­über allen Gläu­bi­gern, die es nach Ein­tritt des Insol­venz­grun­des mit der Gesell­schaft zu tun beka­men.

Die Finan­zie­rung der GmbH wird ein­fa­cher struk­tu­riert. Eigen­ka­pi­tal ist, was die Gesell­schaf­ter bei Grün­dung oder Kapi­tal­er­hö­hung gewollt als sol­ches auf­brin­gen. Andere Finan­zie­run­gen wer­den nicht mehr zu Eigen­ka­pi­tal umqua­li­fi­ziert („Was­ser in Wein“). Gesell­schaf­ter­dar­le­hen sol­len nicht län­ger unter in der Pra­xis oft schwer fest­stell­ba­ren Umstän­den kapi­ta­ler­set­zend“ sein. Daher wer­den die 1980 ein­ge­führ­ten §§ 32a/​b GmbHG wie­der auf­ge­ho­ben. Auch die seit­her vom BGH par­al­lel dazu prak­ti­zierte Anwen­dung der Kapi­tal­er­hal­tungs­vor­schrif­ten auf Gesell­schaf­ter­kre­dite soll es nicht län­ger geben. Berich­ti­gende Worte des Gesetz­ge­bers – hier wer­den in der Tat ganze Biblio­the­ken zu Maku­la­tur. Dar­le­hen aus Gesell­schaf­ter­hand unter­lie­gen in Zukunft einem insol­venz­recht­li­chen Regime. Das gel­tende Insol­venz­recht sieht schon die Nach­ran­gig­keit von bestimm­ten Kri­sen­kre­di­ten vor; die Neu­re­ge­lung erwei­tert die­sen Nach­rang auf alle Dar­le­hen, die von Gesell­schaf­tern aus­ge­reicht wer­den, die mit min­des­tens 10 Pro­zent betei­ligt sind. Bin­nen Jah­res­frist vor der Insol­venz zurück­ge­zahlte Kre­dite die­ser Art kön­nen zurück­ge­for­dert wer­den. Mit die­ser Nach­rang- und Anfech­tungs­lö­sung wird eine klare und jeder­mann ver­mit­tel­bare Rege­lung vor­ge­schla­gen, die das hyper­tro­phe Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­recht ablö­sen soll. Die rechts­form­neu­tral kon­zi­pierte Neu­ord­nung in der Insol­venz­ord­nung ver­spricht zudem, auch EU-aus­län­di­sche Gesell­schaf­ten mit Ver­wal­tungs­sitz in Deutsch­land zu erfas­sen.

Einige Ände­run­gen sind für die GmbH-Betei­li­gung vor­ge­se­hen. Ein­ge­führt wird nach dem Vor­bild des Namens­ak­ti­en­re­gis­ters eine ver­bind­li­che Gesell­schafter­liste, die beim Han­dels­re­gis­ter abruf­bar sein wird. Sie ist Basis für den neu ein­zu­füh­ren­den Erwerb eines Geschäfts­an­teils vom Nicht­be­rech­tig­ten. Vor­bild ist das Grund­buch: bei eige­ner Red­lich­keit kann man sich auf die Ein­tra­gun­gen dort ver­las­sen. Da die Gesell­schafter­liste nicht von einer amt­li­chen Stelle geführt wird, ist zur Siche­rung des wah­ren Berech­tig­ten vor­ge­se­hen, dass die Ein­tra­gung drei Jahre lang wider­spruchs­los hin­ge­nom­men wor­den ist. Fer­ner wird nicht län­ger unter­sagt, bei Grün­dung meh­rere Stamm­ein­la­gen zu über­neh­men. Die GmbH-Betei­li­gung wird also fle­xi­bler und mobi­ler, was durch­aus Aus­wir­kun­gen auf das Leit­bild der GmbH haben könnte. Dem Wunsch man­cher Kon­zern­prak­ti­ker, das Umhän­gen“ von Betei­li­gun­gen möge ohne nota­ri­elle Beur­kun­dung von­stat­ten gehen, ent­spricht der Reform­ent­wurf aller­dings nicht.

Der Reform­ent­wurf mag dem einen zu wenig, dem ande­ren schon zu viel Moder­ni­tät ent­hal­ten. Eine fast ideo­lo­gi­sche Fixie­rung auf die reine Stamm­ka­pi­tal­zif­fer ver­engt die Per­spek­tive ohne Not. Eine GmbH light“, wie von man­chen befürch­tet, wird nicht vor­ge­schla­gen, ebenso wenig eine Basis­ge­sell­schaft mbH“. Der Raum für die Dis­kus­sion radi­ka­ler Alter­na­ti­ven bleibt frei: Soll es eine neue Rechts­form neben der GmbH geben? Oder könnte die GmbH gar abge­schafft wer­den zuguns­ten eines Ein­heits­mo­dells der Kapi­tal­ge­sell­schaft, das intern zwi­schen geschlos­se­ner und kapi­tal­markt­of­fe­ner Struk­tur unter­schei­det?

GmbH

Hauptversammlung der anderen Art

Eine große bör­sen­no­tierte Akti­en­ge­sell­schaft, im Bau­markt­sek­tor tätig, hat jüngst ihre Haupt­ver­samm­lung abge­hal­ten. Sie dau­erte nicht ein­mal eine Stunde, der Auf­sichts­rat war abwe­send, nur des­sen Vor­sit­zen­der erschien, der gleich­zei­tig auch Vor­stands­chef ist. Für Fra­gen war nur ein Zeit­fens­ter von 1 Minute vor­ge­se­hen, sie wur­den nicht oder nur knapp beant­wor­tet.

Wo gibt es denn so eine miese Cor­po­rate Gover­nance”? Siehe hier oder hier oder hier.

Ausländisches Gesellschaftsrecht Hauptversammlung