Geschäfte mit dem Vorstand: Zustimmung des Aufsichtsrats oder Vertretung durch ihn

Wesent­li­che Geschäfte sol­len der Zustim­mung des Auf­sichts­rats bedür­fen.” So lau­tet die Emp­feh­lung des Deut­sche Cor­po­rate Gover­nance-Kodex Nr. 4.3.4. Satz 3. Gemeint sind nach dem Satz zuvor u.a alle Geschäfte zwi­schen dem Unter­neh­men einer­seits und den Vor­stands­mit­glie­dern (…)”. Ange­nom­men: (1) Das Vor­stands­mit­glied V möchte Urlaub in einem Cha­let machen, das der AG gehört; (2) V möchte das Cha­let von der AG erwer­ben. Nach dem Kodex wäre im ers­ten Fall der Auf­sichts­rat wegen feh­len­der Wesent­lich­keit wohl nicht zu betei­li­gen, im zwei­ten Fall könnte ein wesent­li­ches Geschäft zu beja­hen sein, wes­halb der Auf­sichts­rat zuzu­stim­men hat. Lei­der ist bei­des akti­en­ge­setz­lich falsch. Die Kodex-Emp­feh­lung führt inso­weit in die Irre.

Vor­stands­mit­glie­dern gegen­über ver­tritt der Auf­sichts­rat die Gesell­schaft (…)”. So lau­tet mit § 112 die maß­geb­li­che Norm des Akti­en­ge­set­zes. Das Gesetz unter­schei­det nicht zwi­schen wesent­li­chen und unwe­sent­li­chen Geschäf­ten. Und vor allem ord­net es nicht ledig­lich eine interne Zustim­mung zu einem Geschäft an, son­dern weist dem Auf­sichts­rat die Ver­tre­tungs­macht dafür zu. Eine Akti­en­ge­sell­schaft, die der Emp­feh­lung des Kodex folgt, würde in den Bei­spiels­fäl­len gegen das gel­tende Recht ver­sto­ßen. Die zuwei­len geäu­ßerte Kri­tik, dass der Kodex in sei­ner Para­phrase des Akti­en­rechts die Dinge manch­mal schief dar­legt, fin­det hier wei­tere Nah­rung (s. Mut­ter AG 2012, R 308).

Erst mit einer Kom­men­tie­rung (!) des Kodex sind die Betei­lig­ten auf der siche­ren Seite. Dort wird ihnen erklärt, dass der AR die Gesell­schaft ohne­hin nach § 112 AktG unmit­tel­bar” ver­tritt (Ring­leb, DCGK, 4. Aufl. 2010 Rn. 836; Gos­lar in: Wil­sing, DCGK, 2012, 4.3.4 Rn 20). Die oben dis­ku­tierte Frage hat dem­nach nur Bedeu­tung für Geschäfte mit Per­so­nen oder Unter­neh­men, die dem Vor­stands­mit­glied nahe ste­hen. Es steht zu hof­fen, dass der eigent­li­che Anwen­dungs­be­reich die­ser Kodex-Emp­feh­lung sich auch den­je­ni­gen erschließt, die sich auf die schlichte Lek­türe ver­las­sen.

Diese (und wei­tere) Kala­mi­tä­ten las­sen das Dik­tum in Hüffers Akti­en­ge­setz-Kom­men­tar, dem Zöll­ner jüngst bei­ge­pflich­tet hat (NZG 2012, 1222), in hel­lem Licht erschei­nen: Akti­en­recht als zen­tra­ler Bereich des Wirt­schafts­rechts gehört in den staat­lich gesetz­ten Ord­nungs­rah­men und nicht in mehr oder min­der pri­vate Auf­schrei­bun­gen, die weder for­mell noch mate­ri­ell Gesetze sind” (Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 76 Rn. 15c).

(auch ver­öf­fent­licht im Han­dels­blatt-Rechts­board v. 26.11.2012).

Aktiengesellschaft Aufsichtsrat Corporate Governance

Positive Fortführungsprognose schlägt bilanzielle Überschuldung

Im Han­dels­blatt-Rechts­board macht Peter de Bra auf die dau­er­hafte Ent­fris­tung des insol­venz­recht­li­chen Über­schul­dungs­be­griffs” auf­merk­sam, die ver­steckt im Gesetz zur Ein­füh­rung einer Rechts­be­helfs­be­leh­rung im Zivil­pro­zess” vor kur­zem beschlos­sen wurde.

Allgemeines

Beschlussmängelrecht — international

Der Deut­sche Juris­ten­tag (2008 und 2012) hält das akti­en­ge­setz­li­che Beschluss­män­gel­recht für in hohem Maße reform­be­dürf­tig” (Abt. Wirt­schafts­recht 2012, Beschluss Nr. 21). Sehr zurück­hal­tend zu die­sem Peti­tum äußerte sich Ulrich Sei­bert (BMJ) auf der Jah­res­ta­gung Brenn­punkt AG 2012 am ver­gan­ge­nen Don­ners­tag. Ein Sym­po­sion dazu ver­an­stal­tet mor­gen das Deut­sche Akti­en­in­sti­tut. Die Debatte läuft also mun­ter, aber durch­weg auf die eigene natio­nale Lösung fixiert. Doch wie sieht es mit dem Beschluss(mängel)recht in ande­ren Staa­ten aus? Das wusste bis vor kur­zem kaum jemand, weil die­ses Gebiet von der in- und aus­län­di­schen Kom­pa­ra­tis­ten­gilde noch kaum erforscht” (Flei­scher) ist bzw. war. Diese uner­freu­li­che Situa­tion wird teil­weise berei­nigt durch eine juris­ti­sche Land­karte des Beschluss­män­gel­rechts in Europa und der Welt”, die Hol­ger Flei­scher (MPI, Ham­burg) jüngst in der Akti­en­ge­sell­schaft” (2012, 765 ff) vor­ge­legt hat. Der Bei­trag berich­tet ein­ge­hend über Öster­reich, Schweiz, Groß­bri­tan­nien, USA, Frank­reich, Bel­gien, Ita­lien, Grie­chen­land, Spa­nien und Japan (und Bemer­kun­gen zu wei­te­ren Rechts­ord­nun­gen, etwa Hol­land und Polen). Er wid­met sich fer­ner den diver­sen Reform­über­le­gun­gen im deut­schen Beschluss­män­gel­recht, die im Lichte der Rechts­ver­glei­chung dis­ku­tiert wer­den.

Um nur einen der vie­len hoch inter­es­san­ten Befunde her­aus­zu­grei­fen: Das japa­ni­sche Gesell­schafts­recht folgt kon­zep­tio­nell der deut­schen Sys­te­ma­tik (Nichtigkeit/​Anfechtbarkeit), dar­über hin­aus gibt es die 1928 ein­ge­führte Kla­ge­ab­wei­sung auf­grund rich­ter­li­chen Ermes­sens, wenn die Beschluss­ver­nich­tung schwer­wie­gende Fol­gen hätte und der Beschluss­man­gel als gering­fü­gig anzu­se­hen ist; ähn­lich regelt das fran­zö­si­sche Recht. Das eng­li­sche Recht gibt dem Rich­ter ein wei­tes Ermes­sen auf der Rechts­fol­gen­seite (Com­pa­nies Act sec. 996), ähn­lich kann die Ams­ter­da­mer Unter­neh­mens­kam­mer frei befin­den. Der für das deut­sche Recht unter­brei­tete Vor­schlag des Arbeits­kreis Beschluss­män­gel­recht der Fle­xi­bi­li­sie­rung der Män­gel­fol­gen zielt in diese Rich­tung: bei min­der­schwe­ren Män­geln soll der Feh­ler fest­ge­stellt und (ggf. auch mit peku­niä­rer Folge) gerügt wer­den, ggf. kön­nen auch Beschluss­wir­kun­gen für die Zukunft auf­ge­ho­ben wer­den. Damit will der Arbeits­kreis vom strik­ten alles oder nichts” weg­kom­men.

Aktiengesellschaft Anfechtung Rechtspolitik

Rechtsauschuss: Anhörung zur Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaftsgesellschaft

Heute fand eine öffent­li­che Anhö­rung im Rechts­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­ta­ges statt. Gegen­stand: Haf­tungs­be­schrän­kung Part­ner­schafts­ge­sell­schaft”. Der Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung sieht vor, dass für Schä­den wegen feh­ler­haf­ter Berufs­aus­übung nur die Part­ner­schaft haf­tet, wenn eine Berufs­haft­pflicht­ver­si­che­rung besteht und die Haf­tungs­be­schrän­kung kund­ge­tan wird (§ 8 IV PartGG-E). Von den pro­fes­so­ra­len Sach­ver­stän­di­gen lehnt Gru­ne­wald das Kon­zept ab, Schä­fer stimmt zu, Hirte nimmt eine ver­mit­telnde Hal­tung ein. Die Stel­lung­nah­men fin­den sich hier.

Rechtspolitik

Die persönlichen und geschäftlichen Beziehungen“ des AR-Mitglieds (Kodex 5.4.1)

Im Herbst muss das Früh­jahr vor­be­rei­tet wer­den. Die Rede ist nicht vom Gärt­ner, son­dern vom Pla­ner der Haupt­ver­samm­lung 2013. In der kom­men­den Sai­son sind zahl­rei­che neue Auf­sichts­räte zu wäh­len. Wer sind die Kan­di­da­ten? Anders als im poli­ti­schen Wahl­jahr 2013 gibt es, von Aus­nah­men abge­se­hen, kei­nen Wahl­kampf um das Amt. Den­noch wol­len und sol­len die Aktio­näre wis­sen, wen sie in das Gre­mium bestel­len. Von Geset­zes wegen sind Name, aus­ge­üb­ter Beruf und Wohn­ort mit­zu­tei­len (§ 124 Abs. 3 AktG). Bei bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten kom­men noch Anga­ben über Mit­glied­schaf­ten in ande­ren Auf­sichts­rä­ten dazu (§ 125 Abs. 1 AktG). Damit gewinnt man ein unge­fäh­res, aber noch bruch­stück­haf­tes Bild vom künf­ti­gen Man­dats­trä­ger. Der Deut­sche Cor­po­rate Gover­nance Kodex hat das Defi­zit erkannt und emp­fiehlt seit Juni 2012: Der Auf­sichts­rat soll bei sei­nen Wahl­vor­schlä­gen an die Haupt­ver­samm­lung die per­sön­li­chen und die geschäft­li­chen Bezie­hun­gen eines jeden Kan­di­da­ten zum Unter­neh­men, den Orga­nen der Gesell­schaft und einem wesent­lich an der Gesell­schaft betei­lig­ten Aktio­när offen legen.” Diese Emp­feh­lung 5.4.1. hat es in sich, denn was sind wohl per­sön­li­che und geschäft­li­che Bezie­hun­gen”?

Per­sön­li­che Bezie­hun­gen — ein wei­tes Feld! Die alte Freund­schaft aus Stu­di­en­zei­ten, eine Mit­glied­schaft im sel­ben exklu­si­ven Club, eine Paten­schaft für die Kin­der kann bei natür­li­chem Wort­ver­ständ­nis schon dar­un­ter fal­len. Ersicht­lich wäre so kaum ein Hal­ten, die Begrün­dung des Wahl­vor­schlags würde bou­le­var­desk. Daher sollte man sich an Rechts­re­geln ori­en­tie­ren, die Aus­sa­gen über per­sön­li­che Zusam­men­hänge tref­fen. Nahe­ste­hende Per­so­nen” benennt § 138 InsO; Per­so­nen, die mit einer ande­ren in einer engen Bezie­hung” ste­hen, erfasst § 15a III WpHG. Danach bestehen offen­zu­le­gende Bezie­hun­gen zwi­schen dem Kan­di­da­ten und sei­nem Ehe­part­ner, den unter­halts­be­rech­tig­ten Kin­dern und Ver­wand­ten, die seit min­des­tens einem Jahr im Haus­halt leben – sofern diese Per­so­nen wesent­lich an der Gesell­schaft betei­ligt sind, also über mehr als 10% der Stimm­rechte ver­fü­gen. Und das Ganze muss einen objek­tiv urtei­len­den Aktio­när inter­es­sie­ren, fügt der Kodex erläu­ternd hinzu (5.4.1. Abs. 5).

Die geschäft­li­chen Bezie­hun­gen sind noch schwie­ri­ger zu erfas­sen. Es geht ja nicht (nur) um Geschäfte zu Son­der­kon­di­tio­nen, son­dern auch um übli­che Markt­trans­ak­tio­nen. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob die Geschäfte gerade mit dem Kan­di­da­ten lau­fen oder über des­sen Haus” (Bank, Kanz­lei). Der Sinn der Offen­le­gung deu­tet auf das Letz­tere hin. Die betref­fende Per­so­nen wäre also so anzu­kün­di­gen: X ist Part­ner der X, Y, Z- Anwalts­kanz­lei, die unser Unter­neh­men in Rechts­fra­gen berät”.
Die Kodex­kom­mis­sion hat mit der vagen Angabe geschäft­li­cher Bezie­hun­gen” eine schwer zu hand­ha­bende Emp­feh­lung in die Welt gesetzt. Eine Ori­en­tie­rung an Rechts­vor­schrif­ten fällt weg, da diese ent­we­der nicht exis­tie­ren oder eine ganz andere Ziel­rich­tung haben (etwa § 312 I AktG). Mit Blick auf den objek­tiv urtei­len­den Aktio­när kann es nur um Geschäfte gehen, die von erheb­li­cher Bedeu­tung für das Unter­neh­men sind. Der Umstand, dass der Kan­di­dat für den Auf­sichts­rat einer Auto­mo­bil-AG von ihr einen PKW erwor­ben hat, zählt dazu gewiss nicht, wohl aber der Sach­ver­halt, dass er ein Part­ner groß­vo­lu­mi­ger Lea­sing­ge­schäfte im Miet­wa­gen­sek­tor ist.

Eine prak­tisch wich­tige Frage ist, wie der Auf­sichts­rat die emp­foh­lene Offen­le­gung umsetzt. Der Kodex spricht davon, dies habe bei sei­nen Wahl­vor­schlä­gen an die Haupt­ver­samm­lung” zu gesche­hen. Die Wahl­vor­schläge sind in der Ein­be­ru­fung zu unter­brei­ten. Damit würde die Ein­be­ru­fung frei­lich um Texte auf­ge­bläht, die nicht von Geset­zes wegen ver­langt sind. Bei umstrit­te­nen Ein­schät­zun­gen der per­sön­li­chen und geschäft­li­chen Bezie­hun­gen besteht auch die Gefahr, dass eine Irre­füh­rung durch die Ein­be­ru­fung behaup­tet und als Anlass für eine Anfech­tung genom­men wird. Daher sollte bes­ser die Inter­net­seite der Gesell­schaft für der­ar­tige zusätz­li­che Infor­ma­tio­nen gewählt wer­den. Die bör­sen­no­tierte Gesell­schaft ist sowieso gehal­ten, aller­lei Wis­sens­wer­tes zur Haupt­ver­samm­lung auf ihrer Seite zu prä­sen­tie­ren (§ 124a AktG), wes­halb es sich anbie­tet, die Wahl­vor­schläge dort ent­spre­chend der Kodex­emp­feh­lung zu erläu­tern.

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