Das Freigabeverfahren mal wieder – ein Durcheinander ohne den BGH

Der Aktio­när muss durch Urkun­den sei­nen Anteils­be­sitz nach­wei­sen, sonst unter­liegt er im Frei­ga­be­ver­fah­ren (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG). Das OLG Bam­berg (Beschl. v. 9.12.20133 AktG 2/13) ver­langt die Vor­lage der Urschrift der Bank­be­stä­ti­gung bin­nen Wochen­frist. Durch die Vor­lage der Foto­ko­pien wird der Urkun­den­be­weis nicht erbracht. Selbst eine beglau­bigte Abschrift einer Pri­vat­ur­kunde ist … nicht geeig­net, den Urkun­den­be­weis zu füh­ren; sie unter­liegt viel­mehr der freien Beweis­wür­di­gung”.

Ein Rechts­mit­tel gegen die Ent­schei­dung des OLG gibt es nicht. Der Beschluss ist unan­fecht­bar” (§ 246a Abs. 3 S. 4 AktG). Auch eine Diver­genz­vor­lage an den BGH ist nicht vor­ge­se­hen. Sonst müsste sie erfol­gen, denn das OLG Mün­chen (Beschl v. 6.7.2011 — 7 AktG 1/11) hat die Kopie als Nach­weis akzep­tiert: Der Senat hält im Hin­blick auf die sehr kurze Vor­la­ge­frist von einer Woche … und die Tat­sa­che, dass die Antrag­stel­le­rin keine kon­kre­ten Anhalts­punkte hat vor­tra­gen kön­nen, die Anlass zu Zwei­feln an dem in der kopier­ten Bank­be­stä­ti­gung genann­ten Anteils­be­sitz geben … den erfor­der­li­chen Nach­weis für erbracht.”

Auch die Frage, ob der Nach­weis noch nach Ablauf der Wochen­frist zu berück­sich­ti­gen ist, wird von Ober­lan­des­ge­rich­ten unter­schied­lich beant­wor­tet. Eben­falls uneins sind die Ober­lan­des­ge­richte, ob der Nach­weis ent­behr­lich ist, wenn das Errei­chen des Quo­rums unstrei­tig ist (OLG Frank­furt: ja; OLG Hamm, Nürn­berg, KG Ber­lin: nein).

Die­ser Zustand ist sehr unbe­frie­di­gend. Der BGH kann zu einer in der Pra­xis über­aus wich­ti­gen Norm des Akti­en­ge­set­zes kein Recht spre­chen. So bleibt nur der Rechts­kom­men­tar, den ein Mit­glied des II. Zivil­se­nats m.E. zutref­fend wie folgt äußert:

Schon ange­sichts der knap­pen Frist, aber auch wegen des Nach­weis­zwecks erfüllt eine (Fern-)Kopie die Nach­weis­an­for­de­rung, jeden­falls wenn der Inhalt nicht zwei­fel­haft ist.”

Der Nach­weis ist ent­behr­lich, wenn das Errei­chen des Quo­rums unstrei­tig ist … Wenn bei Namens­ak­tien die Gesell­schaft das Akti­en­re­gis­ter führt, und den Akti­en­be­stand des Klä­gers bereits im Antrag mit­teilt, erüb­rigt sich ein Nach­weis bei einem über dem Quo­rum lie­gen­den Akti­en­be­sitz ebenso wie wenn die Antrag­stel­le­rin iÜ einen entspr. Akti­en­be­sitz des Antrags­geg­ners vor­trägt. Der Nach­weis ist kein Selbst­zweck, son­dern soll das Gericht ent­las­ten, indem er auf­wän­dige Auf­klä­rung über­flüs­sig macht. Er ist schon des­halb kein mate­ri­el­les Frei­ga­be­kri­te­rium”, weil die Frei­gabe nicht dem mate­ri­el­len Recht zuzu­ord­nen ist.”

Es han­delt sich daher um eine pro­zes­suale Frist für einen Nach­weis, so dass – schon zur Wah­rung des recht­li­chen Gehörs und arg. ex. § 356 ZPO – ein bis zur Ent­schei­dung des Gerichts bei­gebrach­ter Nach­weis noch zu berück­sich­ti­gen ist. Die Nach­weis­frist soll das Ver­fah­ren ver­ein­fa­chen und beschleu­ni­gen, aber nicht einen Aktio­när, der das Quo­rum erfüllt, recht­los stel­len. Wenn der Nach­weis als nicht erbracht ange­se­hen wird, wird selbst bei einem offen­sicht­lich nich­ti­gen Beschluss die Abwä­gung nach Abs. 2 Nr. 3 nicht eröff­net. Die rein for­male Hand­ha­bung der Nach­weis­frist erleich­tert es, Mehr­heits­ak­tio­näre durch Mani­pu­la­tio­nen und Über­rum­pe­lung treu­wid­rig zu benach­tei­li­gen oder durch die ver­zö­gerte Ertei­lung von Nach­wei­sen durch die Gesell­schaft das Frei­ga­be­ver­fah­ren zu sabo­tie­ren, und lässt sich mit dem Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch nicht in Ein­klang brin­gen, da die Ent­schei­dung im Frei­ga­be­ver­fah­ren fak­tisch end­gül­tig ist und die Anfech­tungs­klage wir­kungs­los macht.”

(Dre­scher in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl. 2014, § 246a AktG Rn. 7, 7a, 7b; Zitate um Fund­stel­len­be­lege gekürzt; Her­vor­he­bun­gen hin­zu­ge­fügt).

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