„Danosa“ in der Neuauflage Baumbach/​Hueck, GmbHG

Aus mei­ner Werk­statt (Baumbach/​Hueck, GmbHG-Kom­men­tar, 20. Aufl. in Vor­be­rei­tung für 2012), neue Rn. zu § 38 GmbHG: 

„Eine Ein­schrän­kung der freien Abbe­ruf­bar­keit kann aus Rspr des EuGH fol­gen <EuGH DB 2010, 2270 ​„Danosa”; dazu Rei­se­rer DB 2011, 2262>. GFüh­re­rin soll nicht abbe­ru­fen wer­den kön­nen, wenn Abbe­ru­fungs­ent­schei­dung auf ihrer Schwan­ger­schaft beruht u sie als ​„Arbeit­neh­mer-GFüh­rer” gilt. Dies ist nach EuGH der Fall, wenn GFüh­re­rin der Auf­sicht eines ande­ren Organs die­ser Gesell­schaft unter­liegt und als Gegen­leis­tung für die Tätig­keit ein Ent­gelt erhält. Selbst wenn das betrof­fene Mit­glied der Unter­neh­mens­lei­tung nicht unter den vor­ge­nann­ten wei­ten ArbN-Begriff fal­len sollte, könne gleich­wohl die Abbe­ru­fung wegen Schwan­ger­schaft nur Frauen tref­fen und stelle daher eine unmit­tel­bare Dis­kri­mi­nie­rung auf Grund des Geschlechts dar.
Diese Rspr ist sach­lich ver­fehlt mit Blick auf Befug­nis der GFüh­re­rin, die Ges zu ver­tre­ten. Ver­tre­tung muss in jedem Fall sicher­ge­stellt sein und kann nur eine sol­che sein, die von Gftern (oder AR, soweit zustän­dig) für rich­tig gehal­ten wird. Eine Zwangs­ver­tre­tung wegen Schwan­ger­schaft (so Fall des EuGH) ver­mengt Sozi­al­schutz der Schwan­ge­ren mit Funk­ti­ons­not­wen­dig­kei­ten einer Kor­po­ra­tion. Ein­schrän­kende Inter­pre­ta­tion dahin ist gebo­ten, dass nicht die Abbe­ru­fung als sol­che zu miss­bil­li­gen ist, son­dern allen­falls die Kün­di­gung des Anstellungsverhältnisses.”