Geschäftsführerauswahl und das AGG

Inwie­weit gilt das All­ge­meine Gleich­be­hand­lungs­ge­setz für Organ­mit­glie­der? § 6 Abs. 3 AGG ord­net eine ent­spre­chende Gel­tung an, die sich auf ​„Bedin­gun­gen für den Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit sowie den beruf­li­chen Auf­stieg” bezieht. Das OLG Karls­ruhe befand am 13.9.2011 — 17 U 99/10 (DB 2011, 2256; GmbHR 2011, 1147) über den Fall einer Bewer­be­rin, die sich ver­geb­lich auf eine Stel­len­an­zeige für einen ​„Geschäfts­füh­rer” bewor­ben hatte. Ihr wurde wegen geschlechts­be­zo­ge­ner Benach­tei­li­gung ein Straf­scha­dens­er­satz i.H. eines Monats­ge­halts (ca. 13 000 €) zuge­spro­chen. Das OLG Karls­ruhe erklärt mit einem ein­zi­gen Satz den sach­li­chen und per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 3 für eröff­net. Das Gericht umgeht die vor­ge­la­gerte Frage, ob sich der ​„Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit” nur auf den ent­gelt­li­chen Dienst­ver­trag bezieht, wäh­rend die Bestel­lung als kor­po­ra­ti­ver Akt gerade nicht dem AGG-Regle­ment unterfällt. 

Für diese in der Fach­li­te­ra­tur ver­tre­tene Auf­fas­sung spricht, dass die Gesell­schaf­ter frei über die organ­schaft­li­che Reprä­sen­tanz ihrer Gesell­schaft bestim­men soll­ten; schließ­lich ist es ihr Ver­mö­gen, das dort von der Geschäfts­lei­tung betreut wird. Die Aus­wahl der Per­so­nen ihres Ver­trau­ens kann daher durch­aus ​„will­kür­lich” (nach ihrem Wil­len) erfol­gen. Erst wenn diese Ent­schei­dung gefal­len ist, darf bei dem nach­fol­gen­den Dienst­ver­trag nicht aus in § 1 AGG genann­ten Grün­den ver­fah­ren wer­den. Dies kann man schon aus dem Wort­laut fol­gern, der von ​„Geschäfts­füh­rer oder Geschäfts­füh­re­rin­nen” spricht, den Bestel­lungs­akt zu die­sen Organ­per­so­nen also voraussetzt. 

Der Trend geht frei­lich in eine andere Rich­tung (kur­zer Über­blick bei Wilsing/​Meyer DB 2011, 341). Auch die Bestel­lung sei an AGG-Kri­te­rien zu mes­sen, wird über­wie­gend in Kom­men­ta­ren und Auf­sät­zen gefor­dert. Zu Ende gedacht ist die­ser Gleich­be­hand­lungs-Furor frei­lich nicht. Nicht nur der Bestel­lungs­akt im Ein­zel­fall, son­dern die für ihn gel­ten­den Bestim­mun­gen des Gesell­schafts­ver­trags gerie­ten ins Zwie­licht (etwa eine sta­tu­ta­ri­sche Alters­re­ge­lung für Geschäfts­füh­rer). Und vor allem beträfe die ​„Gleich­be­hand­lung” die gesell­schafts­po­li­tisch erwünschte Erhö­hung des Frau­en­an­teils in Lei­tungs­po­si­tio­nen. Ein männ­li­cher Bewer­ber könnte stets dage­gen vor­ge­hen, dass die Gesell­schaf­ter (bzw. der Auf­sichts­rat) sich in Ver­fol­gung des genann­ten Ziels für eine Bewer­be­rin ent­schie­den haben. 

Zurück zum Fall des OLG Karls­ruhe. Meint der Begriff ​„Geschäfts­füh­rer”, den sowohl das das GmbH-Gesetz als auch die inkri­mi­nierte Stel­len­an­zeige ver­wen­den, wirk­lich eine ​„männ­li­che Berufs­be­zeich­nung” (so der Senat)? In kei­nem der mitt­ler­weile 18 Kom­men­tare zum GmbHG wird der Begriff in die­sem Sinne erläu­tert. Der OLG-Senat pos­tu­liert eine eigene Sprach­re­ge­lung, die in Abwei­chung vom Geset­zes­wort­laut für Stel­len­an­zei­gen gel­ten soll (Ergän­zun­gen durch „/​in” oder ​„m/​w”). Und so grü­ßen mecha­nisch ange­brachte Zusätze den neu­zeit­li­chen Gess­ler­hut.