Fehlerhafte AR-Wahl: ein Gesetzesvorschlag

Das Urteil des BGH v. 19.2.2013, II ZR 56/12 (IKB), wonach bei erfolg­rei­cher Anfech­tung der Wahl eines Auf­sichts­rats die Bestel­lung grund­sätz­lich rück­wir­kend ent­fällt, führt zu anhal­ten­den Dis­kus­sio­nen. Für Haf­tung, Pflich­ten und Ver­gü­tung soll die Rück­wir­kung nicht gel­ten, aber und vor allem für die Stimm­ab­gabe im AR. Die h.M. in der Lite­ra­tur favo­ri­siert dage­gen eine Lösung über die Lehre vom feh­ler­haf­ten Organ. Ein­ge­hend dazu jetzt Kief­ner im Köl­ner Kom­men­tar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 252 Rn. 11 ff. Aus der ver­fah­re­nen Lage wird man ohne den Gesetz­ge­ber nicht mehr her­aus­kom­men. Wie ver­schie­dent­lich zu hören ist, gibt es wohl eine Bereit­schaft zu sol­chen ​„Rand­kor­rek­tu­ren”.

Daher sei nach­fol­gend ein Vor­schlag unter­brei­tet. Er lehnt sich an das Frei­ga­be­ver­fah­ren (§ 246a AktG) an. Die dadurch bewirkte Rechts­si­cher­heit für ein­tra­gungs­be­dürf­tige Kapi­tal­be­schlüsse dürfte auch für AR-Bestel­lun­gen erreich­bar sein. Das Gericht soll die Mög­lich­keit haben, das Amtie­ren des AR bis zum rechts­kräf­ti­gen Urteil in der Haupt­sa­che außer Streit zu stel­len. Die Zuwei­sung an das Gericht, das über die Schwe­be­lage befin­det, ver­mei­det die Nach­teile der bis­lang vor­ge­tra­ge­nen Lösun­gen. So wird einer­seits die h.M. (stets ex-nunc) dafür kri­ti­siert, dass sie bei einem lang­jäh­ri­gen Pro­zess, der die Amts­dauer des AR erschöpft, den Rechts­schutz besei­tigt; ande­rer­seits macht der Pra­xis das Dik­tum des BGH (stets ex-tunc betr. Stimm­recht) große Schwierigkeiten. 

Man könnte § 104 AktG ergän­zen oder einen neuen § 251a AktG schaffen: 

„(1) Wird gegen die Wahl eines Auf­sichts­rats­mit­glieds durch die Haupt­ver­samm­lung Klage erho­ben, so kann das Gericht auf Antrag der Gesell­schaft durch Beschluss fest­stel­len, dass Män­gel des Haupt­ver­samm­lungs­be­schlus­ses die Bestel­lung unbe­rührt lassen. …

(2) Ein Beschluss nach Absatz 1 ergeht, wenn
1. die Klage unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det ist,
2. der Klä­ger nicht bin­nen einer Woche nach Zustel­lung des Antrags durch Urkun­den nach­ge­wie­sen hat, dass er seit Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung einen antei­li­gen Betrag von min­des­tens 1 000 Euro hält oder
3.die Bestel­lung vor­ran­gig erscheint, weil die vom Antrag­stel­ler dar­ge­leg­ten wesent­li­chen Nach­teile für die Gesell­schaft und ihre Aktio­näre nach freier Über­zeu­gung des Gerichts die Nach­teile für den Antrags­geg­ner über­wie­gen, es sei denn, es liegt eine beson­dere Schwere des Rechts­ver­sto­ßes vor.

(3) Erweist sich die Klage als begrün­det, so endet die Bestel­lung mit der Rechts­kraft des Urteils.”