Absolut geschütztes Mitgliedschaftsrecht v. organisationsrechtliche Formalisierung

In den Ent­schei­dun­gen in Sachen Mangusta/​Commerzbank I und II hat der Bun­des­ge­richts­hof sich erneut mit dem schwie­ri­gen Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen der abso­lut geschütz­ten Mit­glied­schaft und den for­ma­li­sier­ten Ver­fah­ren im Akti­en­recht beschäf­tigt (vgl. zu die­sem Pro­blem schon Zöll­ner, ZGR 1988, S. 392, 428 ff.; K. Schmidt, JZ 1991, 157, 160 f.). Gegen­stand der Ver­fah­ren war die Aus­übung eines ord­nungs­ge­mäß ein­ge­räum­ten geneh­mig­ten Kapi­tals unter Bezugs­rechts­aus­schluss durch den Vor­stand. Seit Siemens/​Nold (BGHZ 136, 133) ist geklärt, dass vor der Aus­übung eine Infor­ma­tion der Aktio­näre nicht erfor­der­lich ist, son­dern erst im Nach­hin­ein auf der Haupt­ver­samm­lung Bericht zu erstat­ten ist. Dies bestä­tigte der BGH erneut im für den Klä­ger erfolg­lo­sen Ver­fah­ren II ZR 148/03.

Kri­tisch zu hin­ter­fra­gen ist jedoch die Par­al­le­l­ent­schei­dung im Ver­fah­ren II ZR 90/03, wonach der ein­zelne Aktio­när eine Über­prü­fung der Aus­übung des geneh­mig­ten Kapi­tals durch die all­ge­meine Fest­stel­lungs­klage (§ 256 Abs. 1 ZPO) errei­chen kann. Sicher­lich rich­tig ist es, dass die Beschluss­an­fech­tungs- und Nich­tig­keits­klage inso­weit nicht ein­schlä­gig sind. Der BGH möchte die durch das geneh­migte Kapi­tal bewirkte Locke­rung der prä­ven­ti­ven Schran­ken bei der Ertei­lung der Ermäch­ti­gung durch eine ange­mes­sene, sys­tem­kon­forme gericht­li­che Kon­troll­mög­lich­keit kom­pen­sie­ren, die er in der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­klage zu fin­den ver­meint. Anküp­fungs­punkt ist inso­weit das durch Art. 14 GG geschützte Mit­glied­schafts­recht. In der Tat ist weit­ge­hend aner­kannt, dass die Mit­glied­schaft in einer Gesell­schaft bzw. einem Ver­ein ein abso­lut geschütz­tes Rechts­gut ist und die voll­stän­dige Ent­zie­hung die­ses Rechts des­halb Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 823 Abs. 1 BGB aus­lö­sen kann. Soweit hin­ge­gen nur ein­zelne Aspekte des Rechts betrof­fen sind, müs­sen diese als sol­che abso­lu­ten Rechts­schutz bean­spru­chen kön­nen, d.h. ​„zum Kern­be­reich der Mit­glied­schaft“ gehö­ren. Frag­lich ist dar­über hin­aus, inwie­weit diese Rechte auch gegen­über dem Vor­stand (und nicht nur gegen­über außen­ste­hen­den Drit­ten) geschützt sind. Inso­weit wird näm­lich nur in die rela­tive Stel­lung des Aktio­närs gegen­über der Gesell­schaft ein­ge­grif­fen, für die vor­ran­gi­ger spe­zi­el­ler Rechts­schutz durch die Mög­lich­keit einer Beschluss­an­fech­tungs­klage bzw. einer Scha­dens­er­satz­haf­tung im Innen­ver­hält­nis besteht. Rechts­grund­lage für eine Klage wäre inso­weit mög­li­cher­weise § 280 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit dem Gesellschaftsvertrag. 

Im kon­kre­ten Fall war das Fest­stel­lungs­in­ter­esse jedoch frag­lich. Gene­rell kann man die­ses zwar dar­auf stüt­zen, dass der Vor­stand im Zwei­fel gericht­lich fest­ge­stellte Rechts­ver­stöße unter­las­sen wird. Die­ses ​„all­ge­meine Recht­s­treue­ar­gu­ment” ist aller­dings bedenk­lich, da es stets eine Fest­stel­lungs­klage als gleich­wer­tige Alter­na­tive zur Leis­tungs­klage recht­fer­ti­gen würde. Wenn (wie im ent­schie­de­nen Sach­ver­halt) die Kapi­tal­erhö­hung bereits ein­ge­tra­gen ist, hilft aber auch die Recht­s­treue des Vor­stands kaum wei­ter. Recht­li­che Kon­se­quen­zen wird das Fest­stel­lungs­ur­teil dann allen­falls inso­weit erhal­ten, als in der Haupt­ver­samm­lung die Ent­las­tung des Vor­stands ver­wei­gert wird bzw. Ersatz­an­sprü­che gegen ihn gemäß § 147 AktG gel­tend gemacht wer­den. Dafür ist das Fest­stel­lungs­ur­teil jedoch keine Vor­aus­set­zung und noch nicht ein­mal eine Erleich­te­rung — viel­mehr ist die­ser nach­träg­li­che Schutz unab­hän­gig von einer vor­he­ri­gen Fest­stel­lung. Ins­ge­samt wider­spricht die Ent­schei­dung daher klar der akti­en­recht­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung, die gerade keine ​„actio pro socio” des ein­zel­nen Anle­gers vor­sieht. Ein zwin­gen­des Bedürf­nis für die ​„schwa­che” Fest­stel­lungs­klage lässt sich (anders als für Unter­las­sungs­kla­gen) nicht erkennen.