Rechtsanwalt und Aufsichtsrat – eine brisante Kombination

Nicht sel­ten ist ein die Gesell­schaft betreu­en­der Rechts­an­walt auch Mit­glied im Auf­sichts­rat. Der mit dem Vor­stand geschlos­sene Man­dats­ver­trag bedarf der Zustim­mung des Auf­sichts­rats (§ 114 Abs. 1 AktG); eine ohne Zustim­mung gewährte Ver­gü­tung ist zurück­zu­ge­wäh­ren, es sei denn, dass der Auf­sichts­rat den Ver­trag geneh­migt” (§ 114 Abs. 2 S. 1 AktG). Eine sol­che Geneh­mi­gung hat der Auf­sichts­rat der Fre­se­nius SE am Jah­res­ende 2008 für die Zah­lung von ca. 1 Mio. € Hono­rar an die Kanz­lei Noerr erteilt, deren Part­ner Dr. Schenk im Auf­sichts­rat der SE sitzt. Das OLG Frank­furt (530/10 v. 15.2.2011) sieht darin schwere und ein­deu­tige Geset­zes­ver­stöße, die zur Ver­sa­gung der (Gesamt-) Ent­las­tung nach § 120 Abs.1 AktG füh­ren muss­ten, denn einen Anspruch auf diese Zah­lun­gen hatte die Anwalts­part­ner­schaft nicht, wie aus § 114 Abs.1 AktG folgt”. § 114 Abs.1 AktG sei nicht nur eine als ver­fü­gungs­wirk­same Bestim­mung zu ver­ste­hen, son­dern als Ver­hal­tens­norm aus­zu­le­gen. Aus die­ser Bestim­mung ergibt sich ein Ver­bot, ohne wirk­sa­men (Dritt-) Ver­trag Zah­lun­gen an ein Auf­sichts­rats­mit­glied zu leis­ten.” Der OLG-Senat setzt sich mit dem zwei­ten Absatz des § 114 AktG (Geneh­mi­gung!) nicht wei­ter aus­ein­an­der, was durch­aus erstaun­lich ist.

Bis­lang ist es üblich, ein Jah­res­bud­get bereit­zu­stel­len und die in die­sem Rah­men geleis­te­ten Zah­lun­gen am Jah­res­ende zu geneh­mi­gen. Dies ist sinn­voll, weil oft erst hin­ter­her fest­steht, ob die Bera­tungs­leis­tung als organ­schaft­li­che Pflicht geschul­det war (dann keine geson­derte Ver­gü­tung, § 113 AktG) oder eben außer­halb des Auf­sichts­rats­am­tes erfolgte. Der OLG-Senat ver­langt indes­sen eine vor­he­rige Zustim­mung im Ein­zel­fall”. Sollte sich diese Auf­fas­sung durch­set­zen, sind Bera­tungs­man­date so zu gestal­ten, dass Ver­gü­tun­gen nicht unter­jäh­rig gezahlt wer­den. Es lau­ert frei­lich eine wei­tere Tücke. Ein ande­rer Senat des OLG Frank­furt hat in einer frü­he­ren Ent­schei­dung die nach­träg­li­che Kon­kre­ti­sie­rung eines Bera­tungs­ver­trags nicht gel­ten las­sen wol­len (21. 9. 2005 — 1 U 14/05). Die Folge der bei­den Urteile des OLG Frank­furt wäre eine Befas­sung des Auf­sichts­rats vorab je mit der kon­kre­ten Bera­tung und deren Ver­gü­tung – ist das prak­ti­ka­bel? Und vom Gesetz gewollt? Da Nicht­zu­las­sungs­be­schwerde ein­ge­legt wurde, ist zu hof­fen, dass der BGH klä­rende Worte zu die­ser pra­xis­wich­ti­gen Ange­le­gen­heit fin­det.

Ein Kommentar

  1. Bemer­kens­wert ist, dass sich das OLG Frank­furt mit die­ser sei­ner aus­ge­spro­che­nen Min­der­hei­ten­mei­nung nur auf sich selbst stüt­zen kann — in sei­ner Pres­se­er­klä­rung aber nicht ein­mal ansatz­weise die ent­ge­gen­ste­hende hM erwähnte. Umso rät­sel­haf­ter, dass sowohl Fre­se­nius wie Noerr wochen­lang auf die­sen Umstand nicht hin­wie­sen und somit im Licht der Öffent­lich­keit ungüns­ti­ger dastan­den, als es nötig gewe­sen wäre.

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