Der Aktionär muss durch Urkunden seinen Anteilsbesitz nachweisen, sonst unterliegt er im Freigabeverfahren (§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG). Das OLG Bamberg (Beschl. v. 9.12.2013 – 3 AktG 2/13) verlangt die Vorlage der Urschrift der Bankbestätigung binnen Wochenfrist. „Durch die Vorlage der Fotokopien wird der Urkundenbeweis nicht erbracht. Selbst eine beglaubigte Abschrift einer Privaturkunde ist … nicht geeignet, den Urkundenbeweis zu führen; sie unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung”.
Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des OLG gibt es nicht. „Der Beschluss ist unanfechtbar” (§ 246a Abs. 3 S. 4 AktG). Auch eine Divergenzvorlage an den BGH ist nicht vorgesehen. Sonst müsste sie erfolgen, denn das OLG München (Beschl v. 6.7.2011 — 7 AktG 1/11) hat die Kopie als Nachweis akzeptiert: „Der Senat hält im Hinblick auf die sehr kurze Vorlagefrist von einer Woche … und die Tatsache, dass die Antragstellerin keine konkreten Anhaltspunkte hat vortragen können, die Anlass zu Zweifeln an dem in der kopierten Bankbestätigung genannten Anteilsbesitz geben … den erforderlichen Nachweis für erbracht.”
Auch die Frage, ob der Nachweis noch nach Ablauf der Wochenfrist zu berücksichtigen ist, wird von Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet. Ebenfalls uneins sind die Oberlandesgerichte, ob der Nachweis entbehrlich ist, wenn das Erreichen des Quorums unstreitig ist (OLG Frankfurt: ja; OLG Hamm, Nürnberg, KG Berlin: nein).
Dieser Zustand ist sehr unbefriedigend. Der BGH kann zu einer in der Praxis überaus wichtigen Norm des Aktiengesetzes kein Recht sprechen. So bleibt nur der Rechtskommentar, den ein Mitglied des II. Zivilsenats m.E. zutreffend wie folgt äußert:
„Schon angesichts der knappen Frist, aber auch wegen des Nachweiszwecks erfüllt eine (Fern-)Kopie die Nachweisanforderung, jedenfalls wenn der Inhalt nicht zweifelhaft ist.”
„Der Nachweis ist entbehrlich, wenn das Erreichen des Quorums unstreitig ist … Wenn bei Namensaktien die Gesellschaft das Aktienregister führt, und den Aktienbestand des Klägers bereits im Antrag mitteilt, erübrigt sich ein Nachweis bei einem über dem Quorum liegenden Aktienbesitz ebenso wie wenn die Antragstellerin iÜ einen entspr. Aktienbesitz des Antragsgegners vorträgt. Der Nachweis ist kein Selbstzweck, sondern soll das Gericht entlasten, indem er aufwändige Aufklärung überflüssig macht. Er ist schon deshalb kein „materielles Freigabekriterium”, weil die Freigabe nicht dem materiellen Recht zuzuordnen ist.”
„Es handelt sich daher um eine prozessuale Frist für einen Nachweis, so dass – schon zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und arg. ex. § 356 ZPO – ein bis zur Entscheidung des Gerichts beigebrachter Nachweis noch zu berücksichtigen ist. Die Nachweisfrist soll das Verfahren vereinfachen und beschleunigen, aber nicht einen Aktionär, der das Quorum erfüllt, rechtlos stellen. Wenn der Nachweis als nicht erbracht angesehen wird, wird selbst bei einem offensichtlich nichtigen Beschluss die Abwägung nach Abs. 2 Nr. 3 nicht eröffnet. Die rein formale Handhabung der Nachweisfrist erleichtert es, Mehrheitsaktionäre durch Manipulationen und Überrumpelung treuwidrig zu benachteiligen oder durch die verzögerte Erteilung von Nachweisen durch die Gesellschaft das Freigabeverfahren zu sabotieren, und lässt sich mit dem Justizgewährungsanspruch nicht in Einklang bringen, da die Entscheidung im Freigabeverfahren faktisch endgültig ist und die Anfechtungsklage wirkungslos macht.”
(Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 246a AktG Rn. 7, 7a, 7b; Zitate um Fundstellenbelege gekürzt; Hervorhebungen hinzugefügt).
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