Freigabeverfahren auch nach Eintragung des HV-Beschlusses

„Ein Frei­ga­be­ver­fah­ren nach § 246 a AktG ist auch dann zuläs­sig, wenn die Gesell­schaft selbst vor Ablauf der Anfech­tungs­frist für Kla­gen gegen den Zustim­mungs­be­schluss der Haupt­ver­samm­lung die Ein­tra­gung des Ver­tra­ges im Han­dels­re­gis­ter bean­tragt hat und diese Ein­tra­gung vor­ge­nom­men wor­den ist.”

Mit die­ser kla­ren Aus­sage kor­ri­giert das OLG Celle (v. 27.11.2007, 9 W 100/07) die Vor­in­stanz (LG Han­no­ver), die kein ​„Rechts­schutz­be­dürf­nis” erken­nen konnte (es ging um den Zustim­mungs­be­schluss zu einem Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag). Aber der Bestands­schutz, der einer erfolg­rei­chen Frei­gabe zuge­schrie­ben wird (§ 246a Abs. 4 AktG), begrün­det doch ersicht­lich ein ​„Rechts­schutz­be­dürf­nis”; Diese Folge ist wich­tig vor allem bei Kapi­tal­erhö­hun­gen, daher wird eine posi­tive Frei­ga­be­ent­schei­dung zuwei­len von beglei­ten­den Emis­si­ons­ban­ken ver­langt – para­dox: gut, wenn es einen Anfech­tungs­klä­ger gibt ….

Aus den Gründen:

„Der Senat ist daher mit der bis­her zu die­ser Frage ergan­ge­nen Recht­spre­chung, die ent­we­der einen Frei­ga­be­an­trag bei schon erfolg­ter Ein­tra­gung für aus­drück­lich zuläs­sig hält (LG Ber­lin, Beschluss vom 3. Mai 2007, Az.: 93 O 187, S. 20 f. i ZIP 2007,1997 f.), oder dies wenigs­tens still­schwei­gend annimmt (OLG Köln, Beschluss vom 8. März 2007, Az.: 18 W 71/06. LG Mün­chen I, BB 2006, 459), sowie der ganz über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum — mit der das Land­ge­richt sich nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat — (Ihrig/​Erwin, BB 2005, 1973, 1974 f.. Veil, AG 2005, 567, 573. Kort, BB 2005, 1577, 1581. s. a. Han­dels­rechts­aus­schuss des DAV, NZG 2005, 388, 393. a. A.. Schütz, NZG 2005, 5, 9. Hei­del, Akti­en­recht, § 246 a Rdnr. 2) der Auf­fas­sung, dass die Gesell­schaft auf­grund der Ein­tra­gung nicht gehin­dert ist, ein Frei­ga­be­ver­fah­ren nach § 246 a AktG zu initi­ie­ren, weil sich mit der Frei­gabe die Rechts­wir­kung der Ein­tra­gung ändert und sie danach den erwähn­ten Bestands­schutz genießt. Damit wird auch dem vom Frei­ga­be­ver­fah­ren ver­folg­ten Ziel Rech­nung getra­gen, dem Druck und Miss­brauchs­po­ten­tial von Anfech­tungs­kla­gen zu begeg­nen, wel­ches auch im Hin­blick auf eine u. U. dro­hende Rück­ab­wick­lung einer Struk­tur­maß­nahme oder Kapi­tal­erhö­hung besteht (vgl. dazu Ihrig/​Erwin a. a. O., 1974).”