Insolvenzverschleppungshaftung des Direktors einer deutschen” Limited

Heute wird in der FAZ das Urteil des LG Kiel v. 20.4.2006 (Az.: 10 S 44/05) vor­ge­stellt (S. 14 — dort irr­tüm­lich dem LG Köln zuge­schrie­ben) und von Joa­chim Jahn kom­men­tiert (S. 24). Das Land­ge­richt … hat den Geschäfts­füh­rer (Direc­tor) einer Schön­heits­farm an der Ost­see per­sön­lich zur Haf­tung gegen­über einem Geschäfts­part­ner ver­ur­teilt. Für eine Ltd., deren ein­zige Betriebs­stätte in Deutsch­land liege, gäl­ten die Insol­venz­re­ge­lun­gen des GmbH-Geset­zes.”

Wie könnte der BGH ent­schei­den? Der Vor­sit­zende Rich­ter des 2. Zivil­se­nats des BGH hat sich 2005 zunächst ein­deu­tig geäu­ßert: Delikts- und Insol­venz­recht begeg­nen ein­an­der in unse­rer Insol­venz­ver­schlep­pungs­haf­tung, die nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ihre Grund­lage in § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG hat26. Die den Lei­tungs­or­ga­nen in § 64 Abs. 1 GmbHG auf­er­legte Pflicht, unver­züg­lich Insol­venz­an­trag zu stel­len, steht zwar in einem Gesell­schafts­ge­setz; sie ist in ihrem mate­ri­el­len Gehalt auch gewiss von der den Gesetz­ge­ber lei­ten­den Vor­stel­lung beein­flusst, dass ein Agie­ren einer juris­ti­schen Per­son mit Beschrän­kung der Haf­tung der durch sie han­deln­den Per­so­nen nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den kann, wenn der Haf­tungs­fonds ver­braucht und die Gesell­schaft insol­venz­reif ist. Den­noch han­delt es sich m. E. um eine genuin insol­venz­recht­li­che Vor­schrift, die auch auf eine im Inland aktive EU-GmbH“ über Art. 4 EuInsVO anzu­wen­den ist, und dies auch dann, wenn das Recht des Grün­dungs­staa­tes die Pflicht zur Stel­lung eines Insol­venz­an­tra­ges nicht ken­nen sollte.” (Goette DStR 2005, 197, 200).

Deut­lich zurück­hal­ten­der jetzt der­selbe Autor in einem Bei­trag in ZIP 2006, 541, 455 f. Auf dem Umweg über das Delikts­recht (§§ 823 II, 826 BGB) dürfe die Nie­der­las­sungs­frei­heit nicht aus­ge­he­belt wer­den. Es gelte für die Insol­venz­ver­schlep­pungs­haf­tung im Sinne eine Rück­kopp­lung zum euro­päi­schen Recht zu fra­gen, ob und inwie­weit die Her­an­zie­hung einer der­art gestal­te­ten Delikt­s­haf­tung geeig­net ist, die Nie­der­las­sungs­frei­heit zu beschrän­ken, und — wenn dies bejaht werde — die Anschluss­frage zu stel­len, ob diese Beschrän­kung die Prü­fung nach dem Vier-Kri­te­rien-Test bestehe.

Zum Gan­zen dem­nächst Tobias Wilms, Die Eng­li­sche Ltd. in deut­scher Insol­venz, Nomos: Schrif­ten zum Insol­venz­recht)

Air Berlin: Börsengang als PLC.

Die im Dezem­ber 2005 errich­tete Air Ber­lin p.l.c. ist die zweit­größte Flug­ge­sell­schaft in Deutsch­land; das Vor­gän­ger­un­ter­neh­men wurde 1978 gegrün­det. Air Ber­lin beschäf­tigt mehr als 2.650 Mit­ar­bei­ter. Der Bör­sen­gang könnte bis zu 800 Mio. Euro ein­brin­gen (FAZ v. 21.4.2006). Wenn am 5. Mai 2006 der Han­del im amt­li­chen Markt der Fran­fur­ter Wert­pa­pier­börse beginnt, so gehen dort nicht Aktien (§ 1 Abs. 2 AktG) der Air Ber­lin um, son­dern sha­res” wer­den gehan­delt — kein Fall von Bör­sia­nerd­eng­lisch, der die Gesell­schaft für deut­sche Spra­che auf den Plan rufen müsste. Viel­mehr sollte sich die gesell­schafts­recht­li­che Szene für den Vor­gang inter­es­sie­ren. Nach­dem im Mit­tel­stand die bri­ti­sche Pri­vate Com­pany Limi­ted by Sha­res der deut­schen GmbH Kon­kur­renz macht, ent­deckt erst­mals ein deut­sches bör­sen­rei­fes Unter­neh­men die Public Com­pany Limi­ted by Sha­res.

Vor­stand Hunold in der heu­ti­gen FAS:

FRAGE: Air Ber­lin ist keine Akti­en­ge­sell­schaft, son­dern eine Gesell­schaft bri­ti­schen Rechts. Was bringt die Rechts­form der Plc?

ANT­WORT: Wir haben kei­nen Betriebs­rat, keine Gewerk­schaft, keine Mit­be­stim­mung. So kön­nen wir fle­xi­bler und ehr­li­cher mit­ein­an­der arbei­ten.” 

Die betrieb­li­che Mit­be­stim­mung nach dem BetrVG (Betriebs­rat!) knüpft nicht an die Rechts­form an, sie könnte auch bei in Deutsch­land ansäs­si­gen Betrie­ben eines aus­län­di­schen Rechts­trä­gers ein­ge­führt wer­den. Die unter­neh­me­ri­sche Mit­be­stim­mung nach dem Mit­bestG (Auf­sichts­rat!) greift bei einer PLC in der Tat nicht ein. Daher könnte die Umwand­lung in eine sol­che Rechts­form auch für andere Groß­un­ter­neh­men attrak­tiv wer­den, die als Akti­en­ge­sell­schaft deut­schen Rechts bis­lang zwin­gend dem Mit­be­stim­mungs­re­gime unter­lie­gen. Die (wirt­schaft­lich gese­hen) deut­sche Flug­ge­sell­schaft Air Ber­lin in eng­li­scher Rechs­form am hie­si­gen Kapi­tal­markt als Vor­f­lie­ger!

Eine wei­tere span­nende Frage ist, ob das unter­schied­li­che Gesell­schafts­recht die Anle­ger zögern lässt — oder ob ihnen das gerade egal ist. So ist zB bei einem Gene­ral Mee­ting der PLC kein indi­vi­du­el­les (per Aus­kunfts– und Anfech­tungs­klage bewehr­tes) Fra­ge­recht der share­hol­der gesetz­lich vor­ge­se­hen (wohl aber rich­ter­recht­lich), wäh­rend gerade darum in Deutsch­land ein dich­tes Nor­men­ge­webe gespon­nen ist (§§ 131, 132, 243 AktG).

Auswirkungen und Probleme der Private Limited Companies

Die Bun­des­re­gie­rung hat auf eine kleine” Anfrage der FDP-Frak­tion mit ins­ge­samt 36 Fra­gen (Druck­sa­che 16/134 vom 01.12.2005) zu Aus­wir­kun­gen und Pro­bleme der Pri­vate Limi­ted Com­pa­nies in Deutsch­land” am 16.12.2005 beant­wor­tet (Druck­sa­che 16/283 vom 16.12.2005).

Neben eini­gem Zah­len­ma­te­rial, des­sen Unvoll­stän­dig­keit frei­mü­tig ein­ge­räumt wird, und einer Viel­zahl von man­gels Kennt­nis offen gelas­se­nen Fra­gen fin­den sich in der Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung aber auch einige kon­krete recht­li­che” Erwä­gun­gen: So soll in Kürze ein Refe­ren­ten­ent­wurf zur Reform des GmbHG vor­ge­legt wer­den, in dem an einer Redu­zie­rung des Min­dest­stamm­ka­pi­tals zur Stei­ge­rung der Attrak­ti­vi­tät der GmbH fest­ge­hal­ten wer­den soll.

Die recht­li­che Bewer­tung von eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hen ist nach Auf­fas­sung der Bun­des­re­gie­rung eine Frage des Gesell­schafts­rechts (= Anwend­bar­keit eng­li­schen Rechts), wäh­rend die recht­li­che Bewer­tung des Insol­venz­an­trags­rechts sowie der Insol­venz­an­trags­pflicht dem Insol­venz­recht zuzu­ord­nen sein soll.

Noch 4000 bis zur Million

In einer der kom­men­den Aus­ga­ben der GmbH-Rund­schau nennt Korn­blum die von ihm ermit­telte aktu­elle Zahl (per 1.1.2005) in deut­schen Han­dels­re­gis­tern ein­ge­tra­ge­nen Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung: 996 000. Die Kon­kur­renz der eng­li­schen Ltd. hat den Zuwachs nicht ver­hin­dert, aber wohl abge­schwächt. Ver­läss­li­che Zah­len über die (hier zu Lande als Zweig­nie­der­las­sung ein­zu­tra­gen­den) Ltd. gibt es offen­bar noch nicht.

Kein Verbot von In-Sich-Geschäften bei Limited in Deutschland?

Laut

OLG Mün­chen 17.8.2005, 31 Wx 049/05 kann die Zweig­nie­der­las­sung einer eng­li­schen Pri­vate Limi­ted Com­pany nicht beantragen,für ihren Geschäfts­füh­rer den Zusatz Der Geschäfts­füh­rer ist von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB befreit” ins deut­sche Han­dels­re­gis­ter ein­zu­tra­gen. Zur Begrün­dung ver­weist das Gericht auf die unter­schied­li­che Ver­tre­tungs­be­fug­nis eines Geschäfts­füh­rers einer GmbH in Deutsch­land und einer Limi­ted in Groß­bri­tan­nien. >

Die Ent­schei­dung hebt her­vor, das Ver­bot der Selbst­kon­tra­hie­rung sei in Groß­bri­tan­nien nicht aner­kannt. Die Ein­tra­gung könnte daher den Rechts­ver­kehr zu der Annahme ver­lei­ten, die Ver­tre­tung der Limi­ted ori­en­tiere sich am deut­schen Recht.

Diese Über­le­gung geht jedoch fehl: Das Ver­bot der Selbst­kon­tra­hie­rung ist kein spe­zi­fisch gesell­schafts­recht­li­ches Prin­zip, son­dern fin­det seine Grund­lage im all­ge­mei­nen Zivil­recht. Dem­entspre­chend würde dem Geschäfts­füh­rer einer deut­schen GmbH in Groß­bri­tan­nien auch nicht § 181 BGB ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kön­nen.

Unstrei­tig ist die Limi­ted aber nach der EuGH-Recht­spre­chung nicht von den all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Rege­lun­gen befreit — sie nimmt also nicht etwa das gesamte eng­li­sche Recht mit sich, son­dern nur die­je­ni­gen Rege­lun­gen, die für ihre Rechts­per­sön­lich­keit” unab­ding­bar sind. Dazu gehö­ren Rege­lun­gen über die Befug­nis von Geschäfts­füh­rern mit der Gesell­schaft Rechts­ge­schäfte abzu­schlie­ßen gerade nicht.

Im eng­li­schen Gesell­schafts­recht wird das Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot pri­mär als gesell­schaf­ter­schüt­zend ver­stan­den, so dass bei hin­rei­chen­der Offen­le­gung und ange­mes­se­ner Gegen­leis­tung keine Pflicht­ver­let­zung vor­liegt. In Deutsch­land hat § 181 BGB aber auch dritt­schüt­zende Wir­kung (siehe schon BGHZ 56, 97, 101). Die Gestat­tung des Selbst­kon­tra­hie­rens ist des­halb auch nach § 39 GmbHG ein­tra­gungs­pflich­tig.

Auch bei einer GmbH & Co KG wird die Befrei­ung des Geschäfts­füh­rers einer Kom­ple­men­tär-GmbH von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB im Ver­hält­nis zur Kom­man­dit­ge­sell­schaft (die nicht er, son­dern die von ihm ver­tre­tene GmbH ver­tritt) als ein­tra­gungsfähig ange­se­hen (Bay­O­bLG NJW-RR 2000, 562; NJW-RR 2000, 1479). Dahin­ter steht vor allem die Über­le­gung des Ver­kehrs­schut­zes, die ent­spre­chend für die Limi­ted gel­ten muss.>

Soweit das OLG eine Irre­füh­rungs­ge­fahr sieht, ist frag­lich worin diese bestehen soll. Denn die Ein­tra­gung ent­spricht im Ergeb­nis der wah­ren Rechts­lage (der Geschäfts­füh­rer kann Rechts­ge­schäfte mit der von ihm ver­tre­te­nen Limi­ted abschlie­ßen). Wer in das Han­dels­re­gis­ter Ein­sicht nimmt, wird also über die tat­säch­li­che Rechts­lage infor­miert. Ob die Befrei­ung nun auf­grund der hier ver­te­te­nen Auf­fas­sung rechts­ge­schäft­lich begrün­det ist oder nach Ansicht des OLG bereits aus dem eng­li­schen Recht folgt, ist dabei ohne Bedeu­tung. Denn durch die Ein­tra­gung wer­den jeden­falls die Inter­es­sen der Öffent­lich­keit gewahrt, die wahr­schein­lich kei­nen Ein­blick in alle Details einer eng­li­schen Limi­ted hat. Bereits dies spricht für ein wei­tes Ver­ständ­nis der Ein­tra­gungs­fä­hig­keit von Umstän­den, wel­che die (unbe­kannte) eng­li­sche Limi­ted von den bekann­ten deut­schen Rechts­for­men unter­schei­det.

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Die GmbH als Exportartikel nach einer Runderneuerung

Aus der FAZ v. 26.11.2003, S. 28 (Recht und Steu­ern):

Das GmbH-Recht braucht eine Rund­erneue­rung
Wett­lauf mit ande­ren EU-Rechts­for­men / Sitz­ver­le­gung darf nicht zur Auf­lö­sung füh­ren

Gesell­schaf­ten aus einem Mit­glied­staat der EU dür­fen in kei­ner Weise behin­dert wer­den, wenn sie sich in einem ande­ren EU-Staat nie­der­las­sen. Das ist die klare Bot­schaft des Euro­päi­schen Gerichts­hofs (EuGH), die er nach sei­nen Ent­schei­dun­gen zu Cen­tros” und Über­se­ering” zuletzt in dem Urteil Inspire Art” vom 30. Sep­tem­ber for­mu­liert hat (C-167/01 — F.A.Z. vom 1. Okto­ber). Damit haben die Rich­ter den Weg für den Export der Gesell­schafts­for­men inner­halb der Union frei gemacht. 

Auf­ge­regt wird nun in Deutsch­land dis­ku­tiert, ob es hier­zu­lande künf­tig eine Flut von Gesell­schaf­ten in der eng­li­schen Rechts­form der pri­vate com­pany limi­ted by sha­res geben wird und wie damit umzu­ge­hen sei. Kurio­ser­weise wird zur glei­chen Zeit in Groß­bri­tan­nien auf die Schwer­fäl­lig­keit die­ser Gesell­schafts­form hin­ge­wie­sen und nach Wegen der Ent­bü­ro­kra­ti­sie­rung gesucht. Den­noch wer­den schon jetzt in Eng­land regis­trierte Unter­neh­men in Deutsch­land zum Erwerb ange­bo­ten — für 99 Cent bei lang­jäh­ri­ger Ver­trags­bin­dung wie im Mobil­funk­ge­schäft. 

Daß in Zukunft Dach­de­cker­meis­ter, Bäcker oder Ein­zel­händ­ler statt einer GmbH lie­ber eine limi­ted grün­den wer­den, muß man trotz­dem bezwei­feln. Es ist wenig wahr­schein­lich, daß der Mit­tel­stand spür­bar von dem Ange­bot Gebrauch machen wird, aus den bald 25 EU-Rechts­ord­nun­gen eine Rechts­form für ein Unter­neh­men aus­zu­wäh­len, das in Deutsch­land geführt wer­den soll. Dafür ist das Gesell­schafts­recht der Mit­glied­staa­ten in Orga­ni­sa­ti­ons- und Finanz­fra­gen viel zu wenig ver­ein­heit­licht, wes­halb mit beträcht­li­chen Fol­ge­kos­ten kal­ku­lie­ren muß, wer sei­nem Unter­neh­men ein frem­des Rechts­kleid gibt. So muß man etwa die Aus­ga­ben für Rechts- und Steu­er­be­ra­tung am Regis­ter­ort berück­sich­ti­gen.

Aller­dings kann all dies anders zu beur­tei­len sein, wenn es einem EU-Land gelingt, eine kom­pakte Mus­ter-Rechts­form mit soli­dem Zuschnitt, wenig Büro­kra­tie und ein­fa­cher Hand­ha­bung anzu­bie­ten. Dem ame­ri­ka­ni­schen Bun­des­staat Dela­ware ist dies geglückt, des­halb ist sein Gesell­schafts­recht so beliebt. In der Euro­päi­schen Union hat soeben Frank­reich seine GmbH-Vari­ante, die société à responsa­bi­lité limitée, refor­miert: Vom kom­men­den Jahr an kann ohne Auf­brin­gung von Stamm­ka­pi­tal und mit einer vor­läu­fi­gen gericht­li­chen Beschei­ni­gung sofort mit dem Geschäfts­be­trieb begon­nen wer­den. In Groß­bri­tan­nien ist im nächs­ten Jahr eine Reform der limi­ted zu erwar­ten. Und was geschieht in Deutsch­land?

Hier­zu­lande sind zwei unter­schied­li­che Schritte nötig. Zum einen muß das seit mehr als zwei Jahr­zehn­ten im Grunde unver­än­derte GmbH-Recht einer Prü­fung unter­zo­gen wer­den (siehe Hirte FAZ v. 22.1. 2003). Der Frei­staat Sach­sen hat dazu eine Initia­tive auf den Weg gebracht, doch setzt sie bei den insol­venz­ge­fähr­de­ten Gesell­schaf­ten an und zäumt damit das Pferd eher am fal­schen Ende auf. Fest steht: Das gegen­wär­tige GmbH-Recht mit­samt der Vor­ga­ben zum Kapi­ta­l­er­satz ist gewiß kein Export­schla­ger.

Der zweite Schritt ist noch viel bedeut­sa­mer, denn er muß den Export erst ermög­li­chen. Bis­lang wird in Deutsch­land über­wie­gend die Auf­fas­sung ver­tre­ten, wenn eine deut­sche Gesell­schaft ihren Ver­wal­tungs­sitz und ihr Unter­neh­men ins Aus­land ver­lege, führe dies zu ihrer Auf­lö­sung. Urteile, die diese Ansicht stüt­zen, fin­det man jedoch nicht: Der Bun­des­ge­richts­hof hat keine sol­che Ent­schei­dung gefällt, und auch die Instanz­ge­richte waren nur mit Fäl­len befaßt, in denen gleich­zei­tig Regis­ter- und Ver­wal­tungs­sitz ins Aus­land wech­seln soll­ten. Inter­es­sant aber ist die­je­nige Kon­stel­la­tion, in der eine GmbH oder AG zwar wei­ter im hie­si­gen Han­dels­re­gis­ter geführt wird, ihre Geschäfts­lei­tung aber in einem ande­ren Mit­glied­staat der EU ange­sie­delt und auch nur dort tätig ist.

Der EuGH hat in den ein­gangs erwähn­ten Urtei­len geklärt, daß der auf­neh­mende” Mit­glied­staat gegen diese Form des Exports nichts ein­wen­den kann. Die Rich­ter muß­ten aber nicht ent­schei­den, ob und wel­che Hin­der­nisse der abge­bende” Mit­glied­staat der Gesell­schaft in den Weg legen darf. In einem frü­he­ren Urteil („Daily Mail”) hat der Gerichts­hof eine sol­che Befug­nis zwar ange­nom­men. Doch ist frag­lich, ob er dies heute noch bestä­ti­gen würde.

Eine euro­pa­recht­li­che Klä­rung ist aller­dings gar nicht nötig, denn das Export­ver­bot deut­scher Rechts­for­men ist haus­ge­macht. Mit dem auf das Inland bezo­ge­nen Schutz­an­lie­gen der Sitz­theo­rie, wonach eine Gesell­schaft den Vor­schrif­ten am Ort ihres tat­säch­li­chen Ver­wal­tungs­sit­zes unter­liegt, läßt es sich jeden­falls nicht begrün­den. Eine Ver­le­gung des Ver­wal­tungs­sit­zes bringt den Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter keine Nach­teile, im Gegen­teil: Sie haben es nach wie vor mit ver­trau­tem deut­schen GmbH-Recht zu tun. Gläu­bi­ger kön­nen auch in Ver­mö­gens­werte im Aus­land voll­stre­cken, auf den Geschäfts­sitz kommt es nicht an. Wie viel ein­fa­cher wäre es dage­gen etwa für einen Kon­zern, Toch­ter­ge­sell­schaf­ten in den EU-Staa­ten als deut­sche GmbH zu füh­ren: Man wüßte in der Hol­ding genau, inwie­weit Wei­sun­gen an die Geschäfts­füh­rer zuläs­sig sind, wie es mit der Haf­tung oder Wett­be­werbs­ver­bo­ten der Mana­ger steht, denn für der­lei Bin­nen­ver­hält­nisse gälte deut­sches Gesell­schafts­recht. Dies vor Augen: Wer der hei­mi­schen Rechts­ord­nung Beach­tung ver­schaf­fen will, darf das Aus­ein­an­der­fal­len von Regis­ter- und Ver­wal­tungs­sitz nicht als Selbst­mord der Gesell­schaft auf­fas­sen. Die hier regis­trierte und im Aus­land tätige GmbH ist ein Ange­bot an die Unter­neh­men Euro­pas, des­sen Akzep­tanz aller­dings auch von der Rund­erneue­rung unse­res GmbH-Geset­zes abhängt.