Wyser-Pratte, die TUI und das Risikobegrenzungsgesetz

Euro am Sonn­tag berich­tet: Der US-Inves­tor Guy Wyser-Pratte berei­tet die Ein­be­ru­fung einer außer­or­dent­li­chen Haupt­ver­samm­lung bei der TUI AG vor. Er for­dert die Ablö­sung des Manage­ments. Die Vor­stände Fren­zel und Feu­er­hake müs­sen gefeu­ert wer­den — und zwar schnell”, sagte Wyser-Pratte. Für die Ein­be­ru­fung einer Haupt­ver­samm­lung sind fünf Pro­zent des Grund­ka­pi­tals nötig. Wyser-Pratte hält 1% der Anteile. Es gebe jedoch aus­rei­chend” Unter­stüt­zung für seine Pläne: 40% bis 50% der Inves­to­ren seien gegen Fren­zel. Die nöti­gen Stim­men zusam­men zu bekom­men, ist über­haupt kein Pro­blem”, sagte Wyser-Pratte.

Dass die Haupt­ver­samm­lung einer deut­schen AG den Vor­stand nicht feu­ern” kann, wer­den die Bera­ter dem Inves­tor schon mit­ge­teilt haben. Sie wer­den wohl auf § 84 Abs. 3 S. 2 AktG hin­wei­sen, wonach der Ver­trau­ens­ent­zug durch die Haupt­ver­samm­lung” einen wich­ti­gen Grund für den Auf­sichts­rat bil­den kann, die Bestel­lung zum Vor­stands­mit­glied zu wider­ru­fen. Auch eine vor­zei­tige Abbe­ru­fung der AR-Mit­glie­der (Anteils­eig­ner­seite) gem. § 103 Abs. 1 S. 1 AktG käme in Betracht – aller­dings mit ¾-Stim­men­mehr­heit (vor­be­halt­lich ande­rer Sat­zungs­re­ge­lung). Aus recht­li­cher Sicht sind die Mög­lich­kei­ten also eng begrenzt, ein unge­lieb­tes Top­ma­nage­ment zu feu­ern”.

Auf­merk­sam­keit ver­dient hin­ge­gen ein ande­rer Aspekt. Nach gel­ten­dem Recht dürfte das ange­kün­digte Zusam­men­wir­ken von Wyser-Pratte und den ande­ren Inves­to­ren nicht als acting in con­cert” (§ 30 Abs. 2 WpÜG) zu wer­ten sein. Zum einen ist allein das gemein­same Stre­ben nach einer außer­or­dent­li­chen HV noch kein auf die Stimm­rechts­aus­übung bezo­ge­ner Akt; zum ande­ren ist die mög­li­cher­weise inten­dierte Neu­be­set­zung des Auf­sichts­rats eine Ver­ein­ba­rung im Ein­zel­fall (§ 30 Abs. 2 S. 1 letz­ter Halb­satz).

Diese Rechts­lage könnte sich aller­dings dras­tisch zum Nach­teil die­ser Inves­to­ren ändern, wenn § 30 Abs. 2 WpÜG künf­tig lau­tet (Art. 2 Nr. 1 b Risi­ko­be­gren­zungsG RegE):

Ein abge­stimm­tes Ver­hal­ten liegt vor, wenn der Bie­ter und der Dritte in einer Weise zusam­men­wir­ken, die geeig­net ist, die unter­neh­me­ri­sche Aus­rich­tung des Emit­ten­ten dau­er­haft oder erheb­lich zu beein­flus­sen.”

Die Begrün­dung erklärt dazu: Auch die Abstim­mung im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung kann somit künf­tig ein rele­van­tes Zusam­men­wir­ken dar­stel­len … Bei der Abstim­mung über die Aus­wech­se­lung meh­re­rer Auf­sichts­rats­mit­glie­der ist dar­auf abzu­stel­len, ob mit die­ser Maß­nahme kon­krete unter­neh­me­ri­sche oder finanz­wirt­schaft­li­che Ent­schei­dun­gen beab­sich­tigt wer­den, z.B. die Zer­schla­gung des Unter­neh­mens …”. (Am Rande: Zer­schla­gung klingt bewusst pejo­ra­tiv, wie wäre es mit Spal­tung — §§ 123 ff UmwG)?

Ange­sichts des ab 2008 ins Haus ste­hen­den neuen Rechts wird die Orga­ni­sa­tion einer Oppo­si­tion gegen den Vor­stand mit dem hohen Risiko eines Rech­te­ver­lus­tes (§ 59 WpüG) und vor allem eines teu­ren Pflicht­an­ge­bots (§ 35 WpÜG) belas­tet — der 1%-Aktionär als Zwangs­käu­fer! Zu Recht wird kri­ti­siert, dass über die Akteure am Kapi­tal­markt mit sol­chen unbe­stimm­ten For­mu­lie­run­gen ein Damo­kles­schwert gehängt wird.” Das Risi­ko­be­gren­zungs­ge­setz erweist sich so als Gesetz zur Begren­zung der Risi­ken des amtie­ren­den Manage­ments.

VW-Gesetz fällt, Porsche tatsächlich > 30%: Pflichtangebot?

Der EuGH hat heute erwar­tungs­ge­mäß fest­ge­stellt, dass das VW-Gesetz gegen die Frei­heit des Kapi­tal­ver­kehrs (Art. 56 EG) ver­stößt. Spä­tes­tens nach Auf­he­bung des Geset­zes kann und will Por­sche wirk­lich die vol­len (> 30%) der Stimm­rechte aus­üben und ist nicht mehr bei 20% ein­ge­fro­ren. Danach erst hält” mE Por­sche die Stimm­rechte iSv § 29 Abs. 2 WpÜG. Damit ist dann die Kon­trolle über die Ziel­ge­sell­schaft VW AG erlangt und ein Pflicht­an­ge­bot zu machen. Frei­lich zu den Durch­schnitts­prei­sen der letz­ten drei Monate 5 WpÜG-AngVO iVm § 31 Abs. 1 und 7 WpÜG). Dies sind zur­zeit ca 146 Euro

Übersicht zum Übernahmerecht in wichtigen EU-Staaten

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Der Fall Eon/​Endesa hat gezeigt, dass es ein level play­ing field” für inter­na­tio­nale Über­nah­men im euro­päi­schen Kapi­tal­markt noch nicht wirk­lich gibt. Die Kanz­lei Lin­kla­ters hat für das Han­dels­blatt eine gute Über­sicht zum Über­nah­me­recht in aus­ge­wähl­ten euro­päi­schen Län­dern” erstellt (Bel­gien, Frank­reich, Deutsch­land, Ita­lien, Nie­der­lande, Groß­bri­tan­nien, Schwe­den, Spa­nien). S. dazu auch den Bericht der EU-Kom­mis­sion.

Pflichtangebot von Porsche an VW-Aktionäre zu früh?

Kon­trolle ist das Hal­ten von min­des­tens 30 Pro­zent der Stimm­rechte an der Ziel­ge­sell­schaft (§ 29 II WpÜG). Wer die Kon­trolle erlangt , hat den Aktio­nä­ren der Ziel­ge­sell­schaft ein Kauf­an­ge­bot zu machen (§ 35 II WpÜG).

Die Por­sche AG hält seit dem 28.3. ca. 31 % der Stamm­ak­tien der VW AG. Für die VW-Stamm­ak­tie sol­len 100,92 € und für die VW-Vor­zugs­ak­tie 65,45 € bezahlt wer­den (Ankün­di­gung der Ange­bots­un­ter­lage). Dies ist der gewich­tete durch­schnitt­li­che inlän­di­sche Bör­sen­kurs die­ser Aktien wäh­rend der letz­ten drei Monate vor der Ver­öf­fent­li­chung der Kon­trol­ler­lan­gung 5 I WpÜG-Ange­bots­ver­ord­nung). Aber wer will schon bei tages­ak­tu­el­len Bör­sen­kur­sen um 113 € (Stamm­ak­tie) und 77 € (Vor­zugs­ak­tie) zu die­sen Prei­sen ver­kau­fen? Das Pflicht­an­ge­bot dürfte also ins Leere gehen, was als gewollt dar­ge­stellt wird. Nach Ablauf der wahr­schein­lich vier­wö­chi­gen Annah­me­frist (§ 16 WpÜG) ist der Weg für belie­bige Zukäufe frei, denn ein Pflicht­an­ge­bot ist bei Auf­sto­ckun­gen nicht mehr vor­zu­le­gen.

Aber ist das wirk­lich ein Pflicht­an­ge­bot nach § 35 WpÜG, das Por­sche hier unter­brei­ten wird? Noch ein­mal: Kon­trolle ist das Hal­ten von min­des­tens 30 Pro­zent der Stimm­rechte. Bei der VW AG ist aller­dings durch das VW-Gesetz ein Höchst­stimm­recht in Kraft: mehr als 20 Pro­zent Stimm­rechts­aus­übung geht nicht. Por­sche mag zwar knapp 31% der Stamm­ak­tien hal­ten, aber das Stimm­recht ist auf 20 % limi­tiert.

Die Begrün­dung zu § 29 WpÜG (2001) sagt: Bei der Ermitt­lung der Gesamt­zahl der Stimm­rechte, anhand derer die Schwelle von 30 Pro­zent zu ermit­teln ist, sind auch Aktien zu berück­sich­ti­gen, bei denen Hin­der­nisse bei der Aus­übung der Stimm­rechte bestehen.” Die­ser Grund­satz für die Berech­nung der ins­ge­samt bestehen­den Stimm­rechte ist auch bei der Zahl der jeweils gehal­te­nen Stimm­rechte anzu­wen­den (v. Bülow in KK-WpÜG, 2003, § 29 Rn. 119). Doch der aus­ge­spro­chene Son­der­fall eines gesetz­li­chen Höchst­stimm­rechts (sta­tu­ta­ri­sche sind seit 2000 besei­tigt) ist kaum als blo­ßes Hin­der­nis” anzu­se­hen, son­dern als dau­er­haf­ter Aus­schluss, solange das Gesetz besteht. In der Kom­men­tar­li­te­ra­tur wer­den auch nur vor­über­ge­hende Hin­der­nisse bei der Stimm­rechts­aus­übung genannt, wie z.B. die Nicht­ein­tra­gung des Aktio­närs in das Akti­en­re­gis­ter. Ein gesetz­li­ches Limit gehört nicht dazu.

Sieht man die Dinge so, dann ist erst nach der Auf­he­bung des VW-Geset­zes eine Kon­trol­ler­lan­gung der Por­sche AG bei der VW AG zu kon­sta­tie­ren. Die Refe­renz­pe­ri­ode für ein dann vor­zu­le­gen­des Pflicht­an­ge­bot wäre der 3-Monats-Zeit­raum vor der Auf­he­bung des VW-Geset­zes – wer weiß, wel­che Preise dann zu bezah­len sind?

Kommissionsbericht zur Umsetzung der Übernahmerichtlinie

Die Kom­mis­sion zeigt sich in einem ges­tern ver­öf­fent­lich­ten Bericht not amu­sed” über die Umset­zung der Über­nah­me­richt­li­nie. Sie sieht eine pro­tek­tio­nis­ti­sche Grund­hal­tung am Wir­ken, die dem Grund­ge­dan­ken der Richt­li­nie zuwi­der laufe.

§ 30 WpÜG: Zurechnung zur Seite und nach unten — Befreiungsanträge bleiben liegen

§ 301 Nr. 1 WpÜG idF des Umset­zungs­ge­set­zes zur Über­nah­me­richt­li­nie hat ab Mitte Juli 2006 eine deut­li­che Erwei­te­rung der Zurech­nung von Aktien gebracht. Bis zur Neu­re­ge­lung gab es nur eine Zurech­nung nach oben, seit­her auch eine Zurech­nung nach unten (Per­so­nen die den Bie­ter kon­trol­lie­ren) und eine Zurech­nung zur Seite (Toch­ter­ge­sell­schaf­ten der den Bie­ter kon­trol­lie­ren­den Per­so­nen). Die Norm hat kon­tro­verse Beur­tei­lun­gen erfah­ren, con­tra und (eher) pro.

Wie man hört, erstickt die BaFin in Befrei­ungs­an­trä­gen (§ 37 WpÜG), denn ein blo­ßes Umhän­gen” von Betei­li­gun­gen in einer tief- und weit­ver­zweig­ten Unter­neh­mens­gruppe mag zwar neue Zurech­nun­gen, aber kann in der Sache kein Pflicht­an­ge­bot aus­lö­sen, darf nicht zum Stimm­rechts­ver­lust füh­ren und mit Buß­gel­dern ver­folgt sein (§§ 59, 60 WpÜG). Über die Behör­de­n­er­su­chen sagte Dr. Kre­mer (BDI) in der Anhö­rung vor dem BT-Finanzau­schuss  Die BaFin-Anträge auf Befrei­ung, die wer­den zur­zeit prak­tisch nicht ent­schie­den.” Das wird wohl auch so blei­ben. Ges­tern teilte Dr. Cascante auf einem Man­danten­se­mi­nar der Sozie­tät Gleiss­Lutz mit, die BaFin habe infor­mell erklärt, die gel­tende Norm nicht mehr anwen­den zu wol­len, von Befrei­ungs­an­träge möge man Abstand neh­men. Grund: eine eigen­ar­tige Vor­wir­kung künf­ti­ger Gesetz­ge­bung. Denn im Zuge des Trans­pa­renz­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­set­zes (TUG) soll diese Vor­schrift (knapp ein hal­bes Jahr in Kraft!) wie­der auf den alten Stand zurück­ge­führt wer­den. Mit einer Ver­ab­schie­dung des TUG ist noch im Dezem­ber zu rech­nen.

Vereinbarung über Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden kein acting in concert” (BGH)

Die Ver­ein­ba­rung unter Groß­ak­tio­nä­ren, wer (nach inter­ner Wahl gem. § 107 Abs. 1 AktG) Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der werde, ist kein abge­stimm­tes Ver­hal­ten iSv § 30 Abs. 2 WpÜG.

Der BGH hat am 18.9.2006 ent­schei­den: Das abge­stimmte Ver­hal­ten ist nach dem Gesetz nur für Abstim­mun­gen in der Haupt­ver­samm­lung ver­bo­ten, und bei der Wahl des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den han­delt es sich um einen Ein­zel­fall“ i.S.v. § 30 Abs. 2 Satz 1 2. Halb­satz WpÜG, der von den Ver­pflich­tun­gen nach dem WpÜG aus­ge­nom­men ist.

Das ist eine wich­tige und gute Klar­stel­lung gegen­über der Vor­in­stanz (OLG Mün­chen v. 27.4.2005). Diese Ent­schei­dung hatte für erheb­li­che Unsi­cher­heit gesorgt. Die schrift­li­chen Urteils­gründe lie­gen noch nicht vor; Pres­se­mit­tei­lung hier.