Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht – Rückblick 2010 und Ausblick 2011

Der gesell­schafts­recht­li­che Rück­blick in das ver­gan­gene Jahr kann kurz aus­fal­len: es war fast nichts los. Der euro­päi­sche und der deut­sche Gesetz­ge­ber haben eine Pause ein­ge­legt. Das ist grund­sätz­lich zu begrü­ßen, Ent­zugs­er­schei­nun­gen sind nicht auf­ge­tre­ten. Die Nor­men­flut zu ver­ar­bei­ten ist nicht nur für die Wis­sen­schaft ein Pro­blem, son­dern für die Unter­neh­men ist jede Anpas­sung mit Auf­wand ver­bun­den — auch dann, wenn es im Gesetz­ent­wurf regel­mä­ßig zu den Kos­ten heißt: keine”. Selbst die Recht­spre­chung des BGH hatte auf dem Gebiet des Gesell­schafts­rechts nicht mit den ganz gro­ßen Ent­schei­dun­gen auf­zu­war­ten. Die Per­so­na­lie um den über­ra­schen­den Vor­ru­he­stand des bis­he­ri­gen Vor­sit­zen­den des II. Zivil­se­nats und die Wie­der­be­set­zung haben die inter­es­sier­ten Kreise bewegt. Die Pra­xis der Akti­en­ge­sell­schaf­ten bestritt die Haupt­ver­samm­lungs­sai­son in Umset­zung des ARUG und hat sich vor allem die (elek­tro­ni­sche) Brief­wahl als Option für die­ses Jahr gesi­chert. Im GmbH-Bereich musste man sich an die Hand­ha­bung der neuen Gesell­schafter­liste gewöh­nen, wobei die Auf­ga­ben­tei­lung zwi­schen Geschäfts­füh­rer und Notar unklar erscheint. Das GmbH-Deri­vat der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt) machte kräf­tige Fort­schritte: inzwi­schen sind über 41 000 UG zu verzeichnen. 

Umso mehr inter­es­siert die Vor­schau auf das Jahr 2011. Hier soll nicht nach­träg­lich Sil­ves­ter­blei gegos­sen, son­dern kon­kret erkenn­bare Ent­wick­lun­gen skiz­ziert wer­den. Die erste Bestands­auf­nahme ergibt, dass die Ver­jäh­rung für Ansprü­che gegen Vor­stands- und Auf­sichts­rats­mit­glie­der bör­sen­no­tier­ter Gesell­schaf­ten auf zehn Jahre erwei­tert wurde. Diese deut­li­che Ver­schär­fung ist Anfang Januar in Kraft getre­ten. Sie ist hoch pro­ble­ma­tisch, da die Situa­tion des ehe­ma­li­gen Organ­mit­glieds mit dem Zeit­ab­lauf immer schlech­ter wird und ihn die Beweis­last trifft. Das Thema Mana­ger­haf­tung wird erhal­ten blei­ben. Die gleich­na­mige Arbeits­gruppe der Län­der­jus­tiz­mi­nis­ter ist mit wei­ter­ge­hen­den Vor­schlä­gen am Markt”. Aller­dings bleibt kaum mehr Sinn­vol­les. Die Idee, dass der Auf­sichts­rat der Haupt­ver­samm­lung über seine inter­nen Bera­tun­gen betreffs Haf­tungs­an­sprü­che zu berich­ten hat, zählt nicht dazu. 

Die kleine Akti­en­rechts­no­velle mit ihren vier Kern­punk­ten (aus­schließ­lich Namens­ak­tien für bör­sen­ferne Akti­en­ge­sell­schaf­ten; rela­tive Befris­tung der Nich­tig­keits­klage; umge­kehrte Wan­del­schuld­ver­schrei­bung; öffent­li­che Auf­sichts­rats­sit­zun­gen bei kom­mu­na­len Gesell­schaf­ten) wurde im Novem­ber ver­gan­ge­nen Jah­res vor­ge­stellt und soll in die­sem Herbst in Kraft tre­ten. Ins­be­son­dere die Abschaf­fung der Inha­ber­ak­tie hat Kri­tik auf sich gezo­gen, da die befürch­tete Ter­ror­fi­nan­zie­rung” mit Hilfe die­ser Akti­en­art doch sehr weit her­ge­holt erscheint. Wie­der ist (nur) eine punk­tu­elle Ergän­zung des Beschluss­män­gel­rechts vor­ge­se­hen, die das Frei­ga­be­ver­fah­ren abrun­den soll; zu einer grö­ße­ren Reform wird es nicht kom­men. Die umge­kehrte Wan­del­schuld­ver­schrei­bung muss Ein­wände aus dem Lager der Kapi­tal­erhal­tung bestehen und es ist auch zu hören, dass die Pra­xis schon Gestal­tun­gen gefun­den habe, die eine gesetz­li­che Rege­lung nicht zwin­gend erfor­der­lich erschei­nen lassen. 

Die Mit­be­stim­mung ist und bleibt Tabu. Der Koali­ti­ons­ver­trag erklärt, über die Größe der Auf­sichts­räte werde man mit den Gewerk­schaf­ten reden – also eine Absage drit­ter Klasse. Mehr als Gerede ist die zuneh­mende Beliebt­heit der Socie­tas Euro­paea (SE) auch bei mit­tel­stän­di­schen Unter­neh­men. Wäh­rend Groß­un­ter­neh­men einen klei­ne­ren Auf­sichts­rat ver­ein­ba­ren, geht es den Mit­tel­ständ­lern um die Fest­schrei­bung des Mit­be­stim­mungs­sta­tus auf die Drit­tel­pa­ri­tät, die auch dann wei­ter besteht, wenn die SE zukünf­tig mehr als 2000 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Die Mög­lich­keit der freien Ver­hand­lung der Mit­be­stim­mung will ein mit Pro­fes­so­ren bestück­ter Arbeits­kreis gene­rell, also für alle Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, ein­füh­ren – aber die Reak­tion der offi­zi­el­len Rechts­po­li­tik auf die­ses heiße Eisen ist denk­bar kühl. Soweit ersicht­lich ver­hallte das Plä­doyer für die Ver­hand­lungs­lö­sung ungehört. 

Hin­ge­gen wird das Thema Frauen in Unter­neh­mens­or­ga­nen” am Köcheln gehal­ten. Der Deut­sche Cor­po­rate Gover­nance hat 2010 eine ent­spre­chende Emp­feh­lung aus­ge­spro­chen. Eine höhere Frau­en­be­tei­li­gung in Füh­rungs­po­si­tio­nen sei im Inter­esse der Wirt­schaft und könne durch fle­xi­ble Instru­mente der Selbst­re­gu­lie­rung bes­ser erreicht wer­den als durch ein star­res Gesetz, erklärt die Regie­rungs­kom­mis­sion. Eine sol­che gesetz­li­che Rege­lung wird teils als Dro­hungr, teils als Heils­brin­ger ins Gespräch gebracht. Sie ist klar abzu­leh­nen. Der Staat hat kein Recht, die Zusam­men­set­zung der Organe pri­va­ter Gesell­schaf­ten gemäß einem Geschlech­ter­pro­porz zu bestim­men. Ord­nungs­po­li­tisch und letzt­lich auch ver­fas­sungs­recht­lich würde inso­weit ein schlim­mer Sün­den­fall began­gen. Wenn die hier und da zitier­ten Stu­dien” rich­tig lie­gen, dass Unter­neh­men mit hohem Frau­en­an­teil in der Füh­rung bes­ser reüs­sie­ren, wird sich der gewünschte Effekt von selbst ein­stel­len, da die Anteils­eig­ner ent­spre­chend reagie­ren wer­den (s. auch DB 20102786). 

Der Kodex ist nicht nur wegen der Emp­feh­lung zur Frau­en­för­de­rung, son­dern aus wei­te­ren Grün­den in die Kri­tik gera­ten. Dazu gehört in ers­ter Linie die Quasi-Ver­bind­lich­keit, also seine geset­zes­ähn­li­che Wir­kung. Gewiss darf eine bör­sen­no­tierte AG den Kodex ganz oder teil­weise nicht prak­ti­zie­ren. Aber gerade die DAX-Gesell­schaf­ten, die im Mit­tel­punkt des Kapi­tal­markts ste­hen, kön­nen sich die Erklä­rung einer Abwei­chung prak­tisch kaum leis­ten. Hinzu kommt die jüngste Recht­spre­chung des BGH, wonach nicht erklärte Kodex-Abwei­chun­gen als Anfech­tungs­grund für Ent­las­tungs­be­schlüsse gel­ten, wenn nicht im Vor­feld der HV ent­spre­chende Erklä­run­gen abge­ge­ben wur­den. Schließ­lich wird eine zuneh­mende Emp­feh­lungs-Regu­lie­rung beklagt, die als Neben­ak­ti­en­recht den Spiel­raum ein­engen bzw. als Blau­pause für eine anschlie­ßende gesetz­li­che Fest­le­gung ver­wandt wer­den. Vor allem aber ist die Kon­struk­tion, dass eine vom Bun­des­jus­tiz­mi­nis­te­rium beru­fene Kom­mis­sion sol­che Regeln setzt, zuneh­mend Zwei­feln aus­ge­setzt. Das Fun­da­ment eines Geset­zes würde die Legi­ti­ma­tion der Kodex-Kom­mis­sion gewiss stär­ken. Dass vom Kodex-Estab­lish­ment zuwei­len sehr gereizt auf die vor­ste­hend refe­rierte Kri­tik reagiert wird, macht die Sache nicht bes­ser und ist eher Anlass, die Dis­kus­sion zu verstärken. 

Von Deutsch­land nach Europa: Das euro­päi­sche Unter­neh­mens­recht dürfte in die­sem Jahr vom Schlaf erwa­chen. Indi­ka­to­ren dafür sind zumeist der Auf­tritt von Exper­ten­grup­pen und Kon­fe­ren­zen. Eine sol­che Tagung gab es 2010 zur Eva­lua­tion der SE, dem im Novem­ber ein Bericht über Funk­ti­ons­weise” folgte. Ände­rungs­vor­schläge der EU-Kom­mis­sion wer­den erst für das Jahr 2012 erwar­tet. Offen­bar will man den his­to­ri­schen Kom­pro­miss von Nizza (2001), der die SE-Ver­ord­nung ermög­lichte, mög­lichst nicht in Frage stellen. 

Ein 13 Per­so­nen umfas­sen­der Kreis (aus Deutsch­land: Baums) berei­tet der­zeit im Auf­trag der EU-Kom­mis­sion eine Mitte 2011 statt­fin­dende Kon­fe­renz vor, die sich auf drei Berei­che kon­zen­trie­ren soll: Unter­neh­mens­mo­bi­li­tät, Kapi­tal­sys­tem und Unter­neh­mens­struk­tur. Bei der Mobi­li­tät der Gesell­schaf­ten in Europa geht es in ers­ter Linie um die Richt­li­nie zur Sitz­ver­le­gung. Diese Richt­li­nie ist schon lange ange­kün­digt, aber immer wie­der ver­scho­ben wor­den. In der Pra­xis schei­tert der Form­wech­sel über die Grenze häu­fig an der feh­len­den Rechts­si­cher­heit, ins­be­son­dere mit Blick auf das Ver­fah­ren. Die Cartesio”-Rechtsprechung des EuGH konnte natur­ge­mäß dazu keine Klä­rung brin­gen. Auch die Alter­na­tive der grenz­über­schrei­ten­den Ver­schmel­zung nach der zehn­ten gesell­schafts­recht­li­chen Richt­li­nie ist bei Lichte betrach­tet keine: Inso­weit sind zwei Gesell­schaf­ten betei­ligt, von denen eine im Zuge der Ver­schmel­zung erlischt. Die­ser Vor­gang erfüllt nicht das Bedürf­nis nach einem grenz­über­schrei­ten­den Form­wech­sel, bei dem sich eine Gesell­schaft unter Wah­rung ihrer recht­li­chen Iden­ti­tät der Rechts­ord­nung eines ande­ren Mit­glied­staats unterstellt. 

Das Finanz­ver­fas­sungs­recht der Akti­en­ge­sell­schaft ist seit dem Rick­ford-Bericht (2004) aus Eng­land, der für eine Auf­gabe des in der Kapi­tal-Richt­li­nie ver­an­ker­ten Prin­zips ein­trat, im Gespräch. Das im EU-Auf­trag erstellte KPMG-Gut­ach­ten aus dem Jahre 2008 brachte ein Patt in der Abwä­gung der für und gegen das Grund­ka­pi­tal spre­chen­den Argu­mente und Prak­ti­ken. Ob ein neu­er­li­cher Anlauf zu einer wei­te­ren Revi­sion der Richt­li­nie führt, darf nach alle­dem skep­tisch beur­teilt wer­den. Das­selbe gilt für die Frage nach der bes­se­ren Lei­tungs­struk­tur: dua­lis­ti­sches oder monis­ti­sches Sys­tem? Hier spricht Vie­les für eine Wahl­frei­heit, wie sie für die SE bereits besteht. Mit Richt­li­nien zur Orga­ni­sa­ti­ons­ver­fas­sung hat die EU keine For­tune. Der Ent­wurf einer Struk­tur­richt­li­nie ist anfangs der neun­zi­ger Jahre end­gül­tig geschei­tert und es ver­wun­dert durch­aus, dass zwei Jahr­zehnte spä­ter das soweit ersicht­lich nicht ver­misste Thema erneut auf die Agenda kommt. 

Die SE soll end­lich eine kleine Schwes­ter bekom­men: die Socie­tas Pri­vata Euro­pea (SPE). Das Vor­ha­ben einer euro­päi­schen GmbH” ist seit Jah­ren im Wer­den. Nach­dem Groß­bri­tan­nien, das die eigene Limi­ted als gemein­eu­ro­päi­sches Vehi­kel sieht, offen­bar den Wider­stand auf­ge­ge­ben hat, liegt es an Deutsch­land, den Weg frei­zu­ma­chen. Hier­zu­lande hält man sich an zwei Fra­gen auf. Die eine betrifft das Stamm­ka­pi­tal, auf das nicht ganz ver­zich­tet wer­den soll, das aber auch nicht auf GmbH-Niveau zu lie­gen braucht. Ein Kom­pro­miss in der Mitte lässt sich wohl fin­den, wes­halb die Pro­ble­ma­tik der Mit­be­stim­mung weit­aus erns­ter ist. Hier ist die deut­sche Posi­tion: keine Ver­kür­zung bestehen­der Mit­be­stim­mungs­rechte, aber auch keine Aus­deh­nung. Wie diese Qua­dra­tur des Krei­ses aus­se­hen könnte, ist noch unge­wiss. Aber aus den Frak­tio­nen der Koali­ti­ons­par­teien ist zu hören, dass man für 2011 fest ent­schlos­sen sei, das Pro­jekt in den euro­päi­schen Gre­mien durch­zu­set­zen. Hoff­nun­gen setzt man ins­be­son­dere auf die pol­ni­sche Rats­prä­si­dent­schaft in der zwei­ten Jahreshälfte. 

Die wei­tere rechts­po­li­ti­sche Agenda in der EU ist sche­men­haft erkenn­bar. Dazu wer­den Initia­ti­ven” für eine Frau­en­quote in Füh­rungs­or­ga­nen bör­sen­no­tier­ter Unter­neh­men gehö­ren, wie die EU-Jus­tiz­kom­mis­sa­rin Reding ange­kün­digt hat. Ein Anteil von 30 Pro­zent in Auf­sichts­rä­ten soll bis zum Jahr 2015 erreicht wer­den. Für eine Rege­lung durch eine Richt­li­nie gilt das zuvor Gesagte: Die starre Vor­gabe wäre anma­ßend und privatrechtsfern. 

Zur Regu­lie­rung von Finanz­in­sti­tu­ten und zur Abschluss­prü­fung lie­gen seit Herbst 2010 zwei Grün­bü­cher der EU-Kom­mis­sion vor, mit denen Pro­gramm­ti­sches avi­siert wird; ein drit­tes Grün­buch zur Cor­po­rate Gover­nance bör­sen­no­tier­ter Unter­neh­men ist avi­siert. Darin wer­den weit­rei­chende Ein­griffe in die Unter­neh­mens­ver­fas­sung und Prü­fer­wahl zur Debatte gestellt. Insti­tu­tio­nelle Inves­to­ren sol­len die Grund­la­gen ihrer Stimm­rechts­aus­übung trans­pa­rent machen und sich einem Inves­to­ren­ko­dex unter­zie­hen. Die vor­ge­schla­gene Ver­pflich­tung auf einen regel­mä­ßi­gen Prü­fer­tausch und die Ver­la­ge­rung der Prü­feraus­wahl auf eine Regu­lie­rungs­be­hörde hat im Dezem­ber 2010 zu einem Novum geführt: In einem gemein­sa­men Brief inter­ve­nier­ten die Prü­fungs­aus­schuss­vor­sit­zen­den aller DAX30-Auf­sichts­räte bei dem Bin­nen­markt­kom­mis­sar Bar­nier. In der Tat: Wenn der Haupt­ver­samm­lung das Recht genom­men würde, den Abschluss­prü­fer zu bestel­len, so wäre dies ein diri­gis­ti­scher Ein­griff, der einen wei­te­ren Bau­stein für ein Aktienamt” bedeu­tet. Im Nach­hall der Finanz­markt­krise ist die Vor­stel­lung offen­bar popu­lär, auch Nicht-Finanz­in­sti­tute zuneh­mend an die regu­la­to­ri­sche Kette zu legen. Inso­weit von einem Kli­ma­sturz” im euro­päi­schen Unter­neh­mens­recht sprach der ehe­ma­lige EU-Kom­mis­sar Gün­ter Ver­heu­gen auf der Ber­li­ner Cor­po­rate Gover­nance Kon­fe­renz im Juni 2010. Diese Ent­wick­lung hin zu einer EU-Prä­do­mi­nanz in Fra­gen der Bin­nen­or­ga­ni­sa­tion von Unter­neh­mens­trä­gern ist Besorg­nis erre­gend, aber wenig über­ra­schend: Sie reiht sich ein in der all­ge­mein­po­li­ti­sche Beob­ach­tung, dass die Finanz- und Wäh­rungs­krise die zen­tra­lis­ti­schen Ten­den­zen in Europa for­ciert. Wenn nur ein Bruch­teil die­ser Grün­buch-Pro­jek­tio­nen in den nächs­ten Jah­ren zu euro­päi­schen Richt­li­nien wird, kann man jeden­falls eines nicht mehr: so wie hier den Befund mit fast nichts los” beginnen. 

(Text erschie­nen in der Reihe Stand­punkte” in DB v. 7.1.2011 (Heft 1).

3 Kommentare

  1. Hal­ten Sie § 611a BGB bzw. das AGG auch für ord­nungs­po­li­ti­sche Sün­den­fälle”, und wenn nein, worin sehen Sie den Unterschied?

  2. Man muss sich das ein­mal vor­stel­len: Da bezeich­net also ein Hoch­schul­leh­rer das AGG als rechts­po­li­ti­schen Sündenfall”. 

    Das helle Licht der Auf­klä­rung sollte uns doch eine Ahnung davon ver­mit­telt haben, wonach wir in der Behand­lung unse­rer Mit­men­schen dif­fe­ren­zie­ren soll­ten — und wonach nicht. 

    Dass Benach­tei­li­gun­gen aus Grün­den der Rasse oder wegen der eth­ni­schen Her­kunft, des Geschlechts, der Reli­gion oder Welt­an­schau­ung, einer Behin­de­rung, des Alters oder der sexu­el­len Iden­ti­tät nicht hin­zu­neh­men sind in einer auf­ge­klär­ten LEIS­TUNGS­GE­SELL­SCHAFT, ist eine Selbst­ver­ständ­lich­keit; ebenso selbst­ver­ständ­lich ist es, dass der Gesetz­ge­ber diese Selbst­ver­ständ­lich­keit recht­lich absi­chert. Das AGG ist gesetz­tes Vernunftrecht!

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